Når en forbruker skal kjøpe både en tomt og en nyoppført bolig eller hytte samtidig, kan kontrakten skrus sammen på forskjellige måter. Ordinær prosjektmegling, hvor tomt og rett til nyoppført bygg selges samlet og mellom samme parter, er kjent stoff for mange meglere. I noen tilfeller selges imidlertid tomten alene, men med en byggeklausul. Disse tilfellene kan være utfordrende for megler å navigere, blant annet fordi det kan være vanskelig å vite hvilken (eller hvilke) lov(er) som regulerer avtalen.
Av: Senioradvokat Aleksander Monsen og advokatfullmektig Mads Langeland, Bing Hodneland advokatselskap DA. Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 2 2020.
Formidling av boliger under oppføring gir megleren en rekke særskilte problemstillinger og forpliktelser å håndtere. Finanstilsynet har i flere rundskriv gått inn på meglers plikter ved slike oppdrag, inkludert rundskriv 14/2009.
Bustadoppføringsloven skiller mellom to byggesituasjoner; avtaler der entreprenøren skal føre opp en ny bolig på en tomt forbrukeren allerede eier (type A), og avtale om samlet salg av tomt og ny bolig der arbeid ved boligen ikke er fullført på tidspunktet for avtaleinngåelsen (type B).
I begge situasjonene har partene blitt enige om at en bolig skal oppføres, men kontraktene som inngås er rettslig sett svært forskjellige og vil følgelig ha stor betydning for eiendomsmeglers rolle som mellommann.
Denne artikkelen vil hverken gjengi eller kommentere hele rundskrivet. I stedet vil vi rette fokuset mot formidling av tomt med såkalt byggeklausul, og særlig hvordan partssammensetningen og andre forhold ved salgssituasjonen kan sette skranker for hvilken befatning megleren har lov til å ha med kontrakten.
Først en kort innføring om forskjellen mellom type A og type B
Ved type A har entreprenøren påtatt seg å føre opp en bolig på tomt eiet eller festet av forbrukeren. Oppføringen er dermed begrenset til kun å gjelde håndverkertjenester, og inkluderer ingen hjemmelsoverføring. Finanstilsynets konklusjon i rundskrivet er at eiendomsmeglingsforetak ikke kan påta seg oppdrag som går ut på å formidle byggekontrakt når formidlingen faller utenfor eiendomsmeglingslovens virkeområde. Ved slike oppdrag vil meglerens ansvarsforsikring og sikkerhetsstillelse ikke få anvendelse. Begrunnelsen er således at det gir forbrukeren falsk trygghet, og derfor er «egnet til å svekke tilliten til foretakets integritet og uavhengighet», jf. eiendomsmeglingsloven § 5-1.
Kontrakter av type B gjelder tilfeller der samme selger forplikter seg til å overdra tomt og også oppføre en bolig for kjøperen, altså ordinær prosjektmegling. Denne typen kontrakter inneholder en hjemmelsoverføring, hvilket ligger i kjernen eiendomsmeglervirksomhet og er i utgangspunktet følgelig greit å formidle.
Ved siden av disse typetilfellene har vi hybridløsningen hvor tomten selges med byggeklausul, det vil si at kjøper forplikter seg til å benytte en bestemt entreprenør til å bygge en bolig på tomten etter kjøpet.
Meglers vurdering ved formidling av tomt med byggeklausul
Rene tomtesalg er ikke underlagt bustadoppføringsloven, men reguleres i stedet av avhendingsloven. Slike avtaler vil i utgangspunktet ikke omfatte noe byggeoppdrag, kun et ordinært eiendomssalg, og har dermed som regel et helt uproblematisk forhold til eiendomsmeglingsloven.
Utfordringene for megler oppstår straks tomtesalget ikke lenger er avtalens eneste hovedforpliktelse, men i stedet suppleres med en byggeklausul. Erfaringsmessig vil denne typen klausuler kunne variere noe i form og innhold, men hovedinnholdet er som beskrevet over.
For at en eiendomsmegler skal kunne formidle tomtesalg med byggeklausul, oppstiller Finanstilsynet to forutsetninger i det nevnte rundskrivet:
For det første må formidlingen gjøres i samsvar med rundskrivets punkt 3 c, som pålegger megleren en økt opplysnings- og rådgivningsplikt. Denne forutsetningen er behandlet i rundskrivet i noe mer detalj, og vi viser til behandlingen der.
For det andre må forholdet mellom tomteselger og entreprenør ikke være så nært at oppsplittingen fremstår som et proforma-arrangement. Da vil tomteselger og entreprenør kunne identifiseres, og avtalen faller inn under bustadoppføringsloven som en samlet prosjektkontrakt.
Denne siste forutsetningen er dessverre behandlet ganske stemoderlig i rundskrivet. Som vi skal se i det videre, er det likevel svært viktig at megleren har et bevisst forhold til spørsmålet om proforma-arrangement.
Vurderingen av forholdet mellom entreprenør og selger er vanskelig
I rundskrivet slår Finanstilsynet fast det nokså selvsagte – nemlig at der en kjøper har «inngått to separate avtaler med same seljar for tomta og bygget, fell heile avtaleforholdet inn under bustadoppføringslova». Tilsynet gir dessverre ingen andre eksempler på typetilfeller, eller veiledning for meglerens vurdering. I stedet overlates megler til å gjøre en «konkret vurdering av om avtalen reelt sett omfatter tomta eller ikkje».
For eiendomsmegleren er dette utfordrende. Identifiseres tomteselger med entreprenøren gjelder som nevnt bustadoppføringsloven, og gjør han ikke det, så gjelder avhendingslova. Bommer megleren i sin vurdering, kan det få som konsekvens at avtalen inngås på feil grunnlag, og f.eks. uten at det stilles lovpålagt sikkerhet i tråd med bustadoppføringsloven. Dermed vil megler gjerne ha brutt god meglerskikk, idet selger eller kjøper feilaktig får dårligere rettigheter enn de skulle hatt. I tillegg til en eventuell reduksjon i meglerhonoraret kan bruddet også lede til et erstatningsansvar. Korrekt vurdering av identifikasjonsspørsmålet er altså viktig.
Til tross for de alvorlige konsekvensene slik feilvurdering kan få for alle involverte i handelen, kan vi ikke se at identifikasjonsrekkevidden mellom tomteselger og entreprenør har blitt ytterligere behandlet i tilgjengelige rettskilder. Det er uheldig, og for å bøte på dette vil vi i det følgende forsøke å gi noen retningslinjer for vurderingen.
Har oppdelingen en legitim begrunnelse?
Utgangspunktet for vurderingen er enkel. Er selger og entreprenøren samme person, så reguleres hele avtaleforholdet etter bustadoppføringsloven. Det motsatte gjelder der selger og entreprenør er forskjellige selskaper. Her vil det i utgangspunktet ikke være grunnlag for identifikasjon, og tomten kan dermed selges med byggeklausul etter avhendingsloven.
Spørsmålet er da i hvilke tilfeller selger og entreprenør (som er to forskjellige selskaper/personer) anses å ha inngått et proforma-arrangement, slik at hele kontrakten også i disse tilfellene anses omfattet av bustadoppføringsloven.
Et godt utgangspunkt, som har røtter i tilsvarende vurderinger blant annet i skatteretten, er hvorvidt selger/entreprenør har en legitim begrunnelse for den valgte løsningen. En byggeklausul utgjør tross alt en heftelse i tomten, og vil isolert sett normalt bidra til å senke markedsverdien. Det megler må se etter, er en legitim grunn som oppveier for ulempen som ligger i byggeklausulen.
Om både tomtesalg og byggekontrakt like gjerne kunne vært lagt i samme selskap, er det lettere å konstatere proforma enn dersom f.eks. selskapenes kompetanse eller finansiering nødvendiggjør den valgte løsningen.
Hvordan er forholdet mellom partene, og hva med historikken?
Hvor nær forbindelsen er mellom tomteselger og entreprenør er et annet sentralt moment. Dersom tomteselgerselskapet er eiet 100 % av samme eier som entreprenørselskapet, vil det lettere kunne konstateres proforma enn dersom eierskapet er ulikt. Tilsvarende vil et ektepar hvor mannen selger tomten med en byggeklausul som gir anvisning på at konen skal ta byggeoppdraget, antakelig måtte oppgi en svært god forklaring for oppsplittingen dersom den ikke skal anses som proforma. Megler bør således undersøke de reelle rettighetshavere i prosjektet, og få utredet eierskapsstrukturen i tomteselgerselskapet og hyttebyggerselskapet.
Videre kan de historiske forholdene ved tomten og de involverte partene være relevante. En tomt som inntil nylig har vært eiet av entreprenøren, men som så er overdratt til et annet rettssubjekt som igjen selger med byggeklausul, kan tale for et pro forma-arrangement. I slike tilfeller er det også vanskelig for megleren å vite hvilke underliggende avtaler som eksisterer mellom de involverte. Slike underliggende avtaler kan imidlertid være av betydning, for eksempel dersom de gir partenes økonomisk interesse i hverandres ytelser.
Utover dette vil hvert enkelt tilfelle naturligvis måtte vurderes individuelt. Det er viktig at megler er oppmerksom på problemstillingen, og at hun tidlig i oppdraget innhenter informasjon som kan belyse de ovennevnte momentene nærmere. I mange tilfeller vil svaret gi seg selv, og megleren kan gå videre med oppdraget.
I grensetilfeller vil det imidlertid kunne bli tale om en svært vanskelig og komplisert vurdering. For å komme til bunns i vurderingen i slike tilfeller, og for å avdekke om salgsopplegget kan ordnes på en måte som gir større grad av sikkerhet for resultatet, anbefaler vi å søke juridisk bistand.
Avslutning om forholdet mellom avtalene
I praksis ser vi at en del grunneiere og hyttebyggere inngår et samarbeid om salg, ofte uten bruk av megler, men der salg av tomt og hytte skjer hver for seg på hver sine kontrakter. Som det fremgår over, er det imidlertid en nær indre sammenheng mellom tomtekjøpskontrakten og byggekontrakten, som medfører et behov for regulering av forholdet mellom kontraktene.
Sentrale problemstillinger i den sammenheng kan typisk være hva som skal skje dersom den ene avtalen (f.eks. tomtesalget) rammes av en forsinkelse, og hvem som skal ha risikoen for merkostnadene som dermed oppstår i byggekontrakten. Videre kan partene ha interesse i en eksplisitt regulering av hva som skal skje med den ene kontrakten, dersom den andre heves, avbestilles eller lignende. For hevingstilfellene er dette allerede fanget opp i bustadoppføringsloven § 20 annet ledd (forsinkelse) og § 34 tredje og fjerde ledd (mangel).
Det vil også i den forbindelse oppstå kompliserte problemstillinger knyttet til sammenhengen mellom kontraktene. Erfaringsmessig sparer utbyggere og meglere betydelig med tid og ressurser på å gå en runde med juridiske rådgivere før slike prosjekter settes på markedet.
