Når handel inngås før annonsert visning

Hva skal eiendomsmeglere passe på når en bolighandel inngås før annonsert visning – såkalt «kupping».

Av advokat/juridisk rådgiver Christina Lyngtveit-Petersson, NEF*

NB: Dette er en fagjuridisk artikkel skrevet for eiendomsmeglere om eiendomsmegleres ansvar.
Forbrukere kan lese mer om kupping i denne artikkelen: Bør du som selger si ja til kupping?

Innledning

At megler markedsfører eiendommen før lovpålagte opplysninger er klare til å videreformidles til kjøperen, kan by på særlige utfordringer for megleren.

Betraktninger knyttet til formidlingsforbudet og vurdering av om bestemmelsen er egnet til å ivareta formålet, ligger utenfor denne artikkelen.

Formidlingsforbudet – regelen om minste akseptfrist
Det er en utbredt misforståelse hva det såkalte «formidlingsforbudet» i eiendomsmeglingsforskriften § 6-3 tredje ledd rettslig sett rammer. Bestemmelsen fastslår at megleren ikke kan formidle bud med kortere akseptfrist enn til kl 12.00 første virkedag etter siste annonserte visning, forutsatt at oppdragstakeren er å anse som forbruker. Hvis en eiendom er markedsført med visning søndag og mandag, må bud som megler skal formidle ha en akseptfrist til minimum kl 12.00 den påfølgende tirsdag. Dersom budet ikke minimum står til kl 12.00 på tirsdag, er konsekvensen at megleren ikke kan formidle budet – verken til oppdragsgiver (selger) eller til øvrige interessenter.

Finanstilsynet har i rundskriv 16/2010 punkt 10 gitt uttrykk for meglers plikter ved budgivning. Det er viktig å merke seg at formidlingsforbudet også omfatter såkalte «motbud», typisk et motbud fra selgeren.

Hvis selgeren mottar bud direkte fra budgiver og orienterer megler om dette, er megler likevel avskåret fra å videreformidle budet til øvrige interessenter, med mindre budet oppfyller regelen om minste akseptfrist. Bud som megleren ikke kan formidle, skal heller ikke føres i budjournalen.

Formidlingsforbudet sier med andre ord ingenting om når første bud kan inngis til megler (enkelte forbrukere tror at budrunden først kan starte kl 12.00 etter at siste annonserte visning er avholdt). Bestemmelsen sier heller ingenting om når handel kan inngås (noen er av den oppfatning at selger ikke kan akseptere bud før kl 12.00 første virkedag etter siste annonserte visning). Dersom megler feilaktig formidler bud som ikke oppfyller vilkårene i eiendomsmeglingsforskriften § 6-3, får dette ikke konsekvenser for avtalen som sådan mellom kjøper og selger av eiendommen, se for eksempel Reklamasjonsnemndas avgjørelse i sak 104/2010.

For øvrig vises det til ovennevnte rundskriv for utfyllende opplysninger om meglers plikter ved budgivning.

Meglers oppfordring til selger

Eiendomsmeglingsforskriften § 6-3 ble endret i 2010, med ikrafttredelse 1. juli 2010. Det ble bl.a. innført en ny bestemmelse om at megler skal oppfordre selgeren til ikke å ta i mot bud direkte fra budgiver, men henvise budgiveren til megleren, se FOR § 6-3 første ledd, annet punktum.

Megler kan for eksempel innta dette som en standardtekst i oppdragsavtalen, og gi informasjon om bakgrunnen for denne oppfordringen. Selgeren bør samtidig orienteres om risikoen ved å inngå avtale direkte med en kjøper, særlig når det først er engasjert en megler til å forestå salget. Lojalitet i kontraktsforhold tilsier også at selger bør la megler håndtere salget.

Meglers opplysningsplikt

Meglers informasjonsansvar er selve kjernen i meglers plikter ved utførelsen av eiendomsmeglingsoppdrag. Meglers lovpålagte opplysningsplikt gir også uttrykk for meglers omsorgsplikt for kjøperen.

Det fremgår at megler «skal sørge for at kjøperen før handel sluttes får opplysninger denne har grunn til å regne med å få og som kan få betydning for avtalen», jf. emgll. § 6-7 første ledd. Visse opplysninger skal gis i en skriftlig oppgave, salgsoppgave, jf. emgll. § 6-7 annet ledd.

Reklamasjonsnemnda har ved flere anledning uttalt at det er megler som er nærmest til å avpasse salgstempoet. Markedsføringsstrategien må med andre ord tilpasses hva slags informasjon som skal innhentes om eiendommen, hvor lang tid megleren trenger på å kontrollere denne, samt når de relevante opplysningene kan formidles til kjøperen. Meglers plikt til å gi kjøperen opplysninger før handel inngås, tilsier at salgsoppgave må være utarbeidet før annonsering. I realiteten blir nok en god del eiendommer kjent for markedet på et langt tidligere tidspunkt, typisk gjennom «kommer for salg»-annonse, såkalte «teasere» eller ved å annonsere eiendommen med visningstidspunkt noen uker frem i tid.

I sak 83/2010 uttalte Reklamasjonsnemnda bl.a. at:

«Etter Reklamasjonsnemndas syn er det i strid med god meglerskikk å markedsføre en bolig for salg før lovpålagte opplysninger er innhentet og kontrollert. En interessent må kunne stole på at også markedsføringen av bolig gir uttrykk for opplysninger som er kontrollert av megleren i henhold til god meglerskikk.»

Selgers utfordring

Ved stor interesse for eiendommen, blir gjerne selger og megler enige om at det kan avholdes såkalt «privatvisning» før den annonserte visningen. Fordi mange meglere tar betalt for å avholde visning, ønsker ofte selgeren å foreta de individuelle visningene uten bistand av megleren. Veien fra en privatvisning og til å fremsette et direktebud overfor selgeren, er ofte kort – naturligvis under forutsetning av at eiendommen (fortsatt) fremstår som attraktiv etter besiktigelsen.

Motivet til budgiveren vil gjerne være å «kuppe budrunden», da det som oftest oppnås høyere pris i markedet gjennom en åpen budrunde, typisk etter fellesvisning. Budgiveren vil gjerne fremsette bud med en relativt kort akseptfrist, samt forsøke å finne en balanse mellom en så høy pris at selgeren er fristet til å akseptere budet før den annonserte visningen er avholdt, men naturligvis ikke høyere enn at budgiveren føler at han har gjort et «godt kjøp».

For selgers del vil det kunne være vanskelig å vurdere budets størrelse opp mot hva man tror at markedet generelt er villig til å gi. Det vil imidlertid være enda viktigere å vurdere budet opp mot den risikoen selgeren løper ved å omgå megleren på denne måten. Mange selgere har nok lett for å glemme viktige avtalerettslige momenter i en slik situasjon: På hvilke vilkår har budgiveren inngitt bud (hva fremgår av markedsføringen av eiendommen?), har budgiveren fått alle relevante opplysninger om eiendommen (foreligger salgsoppgaven?), har partene husket å få på plass alle sentrale momenter ved salg/kjøp av fast eiendom (betalingsvilkår, salg «as is», overtagelse, løsøre og tilbehør som skal følge eiendommen, eventuelle forbehold m.v.), og hvordan får man undersøkt kjøpers finansieringsevne?

Som ovennevnte viser, vil selgeren kunne løpe en betydelig risiko ved å inngå avtale direkte med en kjøper. Ofte har partene kun diskutert pris og overtagelse, noe som kan gi grunnlag for fremtidige konflikter. Megler kan som det klare utgangspunkt ikke bebreides for at partene har inngått avtale på et så uklart grunnlag – dette er partenes risiko. Hvis markedsføringen ikke har tatt forbehold om at eiendommen selges etter avhendingsloven § 3-9 («as is») og dette ikke er presisert fra selgers side før avtalen ble inngått, kan megler ikke utforme en standard kjøpekontrakt som inneholder klausul om «as is».

Kjøpers risiko

Når en kjøper finner «drømmeboligen», kan det kanskje være fristende å ta i bruk alle virkemidler for å sikre seg boligen. Kjøperen må imidlertid vurdere risikoen ved å gi bud på en eiendom før alle relevante opplysninger er fremlagt. Å by på eiendommen uten å ha et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag, vil innebære en betydelig risiko.

Mange boligkjøpere er ikke bevisste på den omfattende opplysningsplikten som megler er pålagt. Det bør imidlertid ikke være særlig tvil om at salgsoppgaven gir et mer korrekt og nyansert bilde av eiendommen enn kun selgers muntlige opplysninger på en privatvisning.

Meglers vederlagskrav

Utgangspunktet er at megler har krav på vederlag når handel kommer i stand i oppdragstiden, jf. emgll. § 7-3 første ledd. Dette gjelder uavhengig av om meglerens innsats har bidratt til at handel er kommet i stand.

Når handel inngås direkte mellom partene uten at megleren involveres, vil megleren som hovedregel ha krav på fullt vederlag i henhold til oppdragsavtalen – uavhengig av hvor langt oppdragsutførelsen er kommet eller hvor mange timer megler har arbeidet med oppdraget, se til sammenligning Reklamasjonsnemndas avgjørelse i sak 108/2010.

For at megler ikke skal ha krav på fullt vederlag i henhold til oppdragsavtalen, må det foreligge en «ikke ubetydelig pliktforsømmelse», jf. emgll. § 7-7. I tillegg må oppdragsgiveren fremsette krav om nedsettelse eller bortfall av vederlaget.

Ved annonsering av en eiendom uten at det foreligger tilstrekkelige opplysninger som gir grunnlag for en mest mulig korrekt markedsføring, kan det være grunnlag for nedjustering eller bortfall av vederlaget. Som tidligere påpekt, er megleren den som er nærmest til å avpasse salgsprosessen. I tillegg til at megleren risikerer nedsettelse eller bortfall av vederlaget sitt, kan megleren også risikere erstatningskrav fra både selger og kjøper ved prematur annonsering av eiendommen.

Selv om handel er inngått direkte mellom partene, skal megler likevel gjennomføre oppdraget (sende akseptbrev, utforme kontrakt, forestå tinglysing og oppgjør), se Finanstilsynets rundskriv 16/2010 punkt 10.1.

* Denne artikkelen er skrevet av Christina Lyngtveit-Petersson mens hun var juridisk rådgiver i NEF.