I en Høyesterettsdom fra mai i år slår domstolen fast at prosentregning er ikke avgjørende for mangelsvurderingen etter avhl. § 3-9 2. punktum. Dette omtaler advokat Silje Andresen i denne artikkelen.
Av: Silje Andresen, advokat og fagsjef i HELP Forsikring AS
Prosentregning er ikke avgjørende for om eiendommen er i «vesentlig» dårligere stand etter avhl. § 3-9 2. punktum. Dette fremgår av Høyesteretts dom 31.05.17 i sak HR-2017-1073-A.
Du kan lese mer om dommen i Eiendomsmegleren nr 4-2017!
Kjøperne hadde boligkjøperforsikring i HELP og var representert av advokat Johan G. Bernander fra HELP-advokatene.
Forut for behandlingen i Høyesterett er den aktuelle saken behandlet i Finansklagenemnda (FINKN 2014-390), Stavanger tingrett (TSTAV-2015-16475) og Gulating lagmannsrett (LG-2015-196305). Kjøperne vant frem i samtlige instanser, men selgerne og Protector anket. Saken slapp igjennom det trange nåløyet for behandling i Rikets øverste domstol ettersom den ble ansett å ha betydning utenfor den konkrete saken, altså at den var av prinsipiell karakter.
De sentrale spørsmålene og anførslene i saken kan forenklet gjengis slik: «Finnes det en økonomisk terskel som må overstiges, og som avgjør om en eiendom har mangel?»
Rettsspørsmål og problemstillinger
Det rettslige spørsmålet som Høyesterett hadde til behandling var forståelsen av avhl. § 3-9 2. setning, altså vesentlighetsvurderingen.
For Høyesterett dreide saken seg i stor grad om hvordan standardheving i form av «nytt for gammelt» skulle håndteres rettslig i forhold til avhl. § 3-9 2. punktum, og hvilken betydning prosentberegninger har for resultatet av mangelsvurderingen.
Hvilken rolle spiller utbedringskostnadenes prosentmessige andel av kjøpesummen? Herunder var det spørsmål om hvordan denne prosentmessige andelen skal beregnes når utbedring innebærer at brukte bygningsdeler må skiftes ut med nye («nytt for gammelt») slik at man får en forlenget levetid. Fradrag for «nytt for gammelt» omtales ofte som «standardhevingsfradrag».
Forståelsen av avhendingsloven § 3-9 2. punktum har vært til behandling i Høyesterett en rekke ganger tidligere, men særlig etter avsigelsen av Kistebakkanedommen, Rt-2010 s. 103, har det vært stor uenighet om prosentberegningers betydning.
Mer om denne tolkningsuenigheten nedenfor, under avsnittet Problemstillingens bakteppe.
Sakens faktum
Saken gjaldt en 12 år gammel boligeiendom i Stavanger som i 2012 ble solgt for kr 5190000,. Det ble anvendt standard kjøpekontrakt med «som den er-vilkår».
Kort tid etter overdragelsen ble det oppdaget at baderommet var utett. Skaden ble avdekket i forbindelse med oppussing av tilstøtende soverom. Boligsalgsrapport basert på NS3424 forelå forut for salget. Takstmannen hadde gjort visse undersøkelser av badet og konkludert med TG1. TG1 er beste karakter som kan oppnås for en brukt bygningsdel.
I boligsalgsrapporten var det – som standardtekst – inntatt en opplysning om statistisk brukstid «for hele installasjonen» på 15-20 år.
Utbedringskostnaden for baderommet og følgeskaden var kr 283 820,-. Kostnaden ved frivillige oppgraderinger av baderomsutstyr og innredning som kunne blitt gjenbrukt var fratrukket og inngikk ikke i utbedringsbeløpet og tvisten. Det er altså den «ufrivillige standardhevingen» som var tema.
Partene var ellers enige om at riving av et 12 år gammelt bad og gjenoppbygging til nytt, isolert sett innebar en viss fordel for kjøper i form av lavere fremtidige vedlikeholdskostnader. Størrelsen på denne fordelen var omtvistet i tingrett og lagmannsrett, men begge rettsinstanser beregnet fordelen til å utgjøre 40 % av faktisk utbedringskostnad.
Dette spørsmålet, omfanget av fordelen/ fradraget, ble ikke behandlet av Høyesterett.
Prosentmessig beløp utbedringskostnadene seg til ca 5,5 % av kjøpesummen før «standardhevningsfradrag», mens det fratrukket «standardhevingsfradrag» på 40 % utgjorde 3,6%.
Underrettspraksis
Samtlige instanser som har hatt saken til behandling før Høyesterett har lagt til grunn at fradraget for standardheving hører til utmålingsspørsmålet, altså at det er de fulle utbedringskostnadene som skal legges til grunn for mangelsvurderingen. Et fradrag skal ikke beregnes og trekkes fra utbedringskostnadene i forbindelse med den kvantitative vurderingen av mangelen.
Annen underrettspraksis er imidlertid sprikende. For ordens skyld skal det imidlertid opplyses at i flertallet av underrettsavgjørelsene har det standpunktet som det ble argumentert for av selgersiden i den siste høyesterettssaken, blitt lagt til grunn.
En fellesnevner, og etter min oppfatning en klar svakhet ved underrettspraksisen, er at spørsmålet sjelden og i svært liten grad er drøftet forut for konklusjonen.
Anførslene
Prosedyrene for Høyesterett dreide seg i stor grad om spørsmålet om beregning av utbedringskostnad i prosent av kjøpesum, prinsipielt sett skulle gjøres før eller etter et fradrag for standardheving/ levetidsfradrag. Med andre ord om fradraget hører hjemme som en del av mangelsvurderingen, eller som en del av utmålingsspørsmålet.
På vegne av kjøperne var det anført at ovennevnte spørsmål, om fradraget gjøres før eller etter prosentberegningen uansett ikke skulle ha noen avgjørende betydning for utfallet av mangelsvurderingen.
Problemstillingens bakteppe. Kistebakkanedommen og beregning av relevant prosentandel
Praksis – særlig hos eierskifteforsikringsselskapene – viser at prosentmessig beregning av utbedringskostnaden er blitt tillagt betydelig, ofte avgjørende vekt, ved behandling av mangelskrav. Dette spørsmålet har følgelig hatt stor betydning for kjøpere som har fremmet mangelskrav.
Betydningen av prosentregning ved mangelsvurdering har i mange år vært et omstridt tema. Etter avsigelsen av Kistebakkanedommen i 2010, Rt-2010 s. 103, er det ofte blitt hevdet at terskelen for mangelsansvar ble hevet, og at mangelsansvar i praksis er utelukket med mindre utbedringskostnaden minst utgjør nær 6 % av kjøpesummen.
Etter vår oppfatning er imidlertid Rt-2010 s. 103 «Kistebakkanedommen», feiltolket og anvendt som grunnlag for et rigid standpunkt hvor matematikken har fått overstyre jussen.
Selgersidens oppfatning har videre vært at det ved beregning av relevant prosentandel måtte gjøres fradrag for verdien av forlenget levetid.
At prosentregning generelt har blitt tillagt stor faktisk vekt, illustreres ved at mange har brukt begrepet «prosentlæren».
Jeg påpeker i denne sammenheng at det her kun er den prosenten som utgjør forholdet mellom kjøpesum og utbedringskostnad som er tema. «Prosentlæren» tar ikke hensyn til høyst varierende boligpriser over tid og forskjellige steder. Paradoksalt nok tar «prosentlæren» heller ikke hensyn til at høy kjøpesum ofte er et utslag av forventning om høy kvalitet.
Helt siden avsigelsen av Kistebakkenedommen, Rt-2010 s. 103, har det vært ulik forståelse av denne «læren».
Det nevnes at Kistebakkanedommen ble tolket og debattert av adv. Arne Meidell, adv. Vegard Syversen og meg i Eiendomsmegleren nr 4 og 5 i 2011. Uenigheten som der kom til uttrykk har senere gjenspeilet seg i praksis helt til nå.
På vegne av boligkjøpere har vi advokatene i HELP hele veien praktisert det syn at prosentberegninger for det første ikke kan være avgjørende i en rettslig mangelsvurdering. For det andre har vi ment at beregning av et eventuelt fradrag i forhold til utbedringskostnadene hører under utmålingsspørsmålet, jf. avhl. § 4-12.
Høyesterett har gjentatte ganger slått fast at det skal gjøres en helhetsvurdering av kvantitative og kvalitative forhold.
Standardforbedringsfradraget som var tema i denne siste saken, er en følge av at badet hadde en viss alder og at det naturligvis ville bli vedlikeholdskostnader på et fremtidig tidspunkt.
Alder som sådan kan være et symptom på redusert tilstand og tilsi lavere forventinger fra kjøpers side. Men vurderingen av om dette slår til, og i tilfelle i hvilken grad, må vurderes konkret i det enkelte kontraktsforhold. Slike vurderinger er helt klart av kvalitativ karakter.
Etter min vurdering er det ikke mulig å gjøre noen fradragsberegning basert på alder med mindre man ser de kvalitative momentene i sammenheng. Alder skal uansett ikke tas med dobbelt opp i totalvurderingen. Noen lineær avskrivning basert på statistiske, generelle vedlikeholdsanbefalinger (eksempelvis Byggforsks tabeller), er det heller ikke hjemmel for i avhendingsloven.
Hvorvidt, eventuelt hvordan og i hvilken grad, slike prosentberegninger er rettslig relevante for mangelsvurderingen, har altså i årevis vært en hyppig og prinsipiell diskusjon. Som en følge av uenigheten om hvordan særlig Kistebakkanedommen skal forstås, finnes det også mye underrettspraksis.
Vi er svært tilfredse med at Høyesterett nå har fått spørsmålet opp og avsagt en dom som klargjør og rydder opp i tidligere mistolkning.
Høyesteretts konklusjon og begrunnelse i HR-2017-1073-A
En enstemmig Høyesterett, for anledningen ledet av Justitiarius Toril Øie, konkluderte med at vilkårene for mangelsansvar for selger var oppfylt. Selgersidens anke ble dermed forkastet.
Jeg går i det følgende igjennom Høyesteretts resonnement.
Etter innledningsvis å ha slått fast at saken gjelder mangelsvurdering etter avhl. § 3-9 2. andre punktum, herunder hvordan «standardheving» skal hensynstas, benytter de først anledningen (dommens avsnitt 27) til å knytte noen generelle merknader til vesentlighetsvurderingen etter avhl. § 3-9 andre punktum:
«(27) Etter bestemmelsens ordlyd skal det foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering av om vesentlighetskravet er oppfylt. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, jf. eksempelvis Rt-2002-1425 (Bukkebo-dommen), Rt-2007-1587 (avvisningsrett-dommen) og Rt-2010-103 (Kistebakkane-dommen). Vurderingen skal foretas ut fra «kjøpesummen» og «tilhøva elles». For at det skal foreligge en mangel, må misforholdet mellom eiendommens stand og kjøperens berettigede forventninger være «utvilsomt», jf. Ot.prp. nr 66 (1990-1991) side 92. Det er «de mer åpenbare misforholdregelen skal beskytte kjøperen mot», og bestemmelsen er å anse som et «sikkerhetsnett», jf. blant annet Kistebakkane–dommen i avsnitt 41 og 42. «
Som vi ser henviser Høyesterett til sin tidligere praksis.
Etter denne innledningen uttales det at det i mange tilfeller vil være hensiktsmessig først å ta stilling til hva kjøperen kunne forvente basert på kjøpesummen, og at forholdet mellom kjøpesummen og størrelsen på utbedringskostnadene vil kunne gi «en viss veiledning». Videre vises det til at beregninger av forholdet mellom kjøpesum og utbedringskostnad ofte gjøres i praksis.
Som kjent, hvilket er den direkte foranledningen til uenigheten om forståelsen av Kistebakkene-dommen, har Høyesterett i den dommen uttalt seg om prosentberegning i avsnitt 47 og 49. Disse uttalelsene fra Kistebakkane-dommen er også sitert i den nye dommen, dens avsnitt (28). I Kistebakkane-dommen står det:
» (47) Hvor nivået bør ligge i de ulike tilfellene, kan imidlertid by på usikkerhet. ….
(49) I de to avgjørelsene jeg nettopp har nevnt [Rt-2002-1425 og Rt-2007-1587 (avvisningsrett-dommen), spenner de utbedringskostnadene som Høyesterett har uttalt kan være tilstrekkelige, fra om lag tre prosent til om lag seks prosent av kjøpesummen; alt avhengig av boligens karakter og standard. Etter mitt syn innebærer vesentlighetskravet at utbedringskostnadene – som et utgangspunkt – må ligge i den øvre del av dette spennet.»
Dette har ved oppgjørspraksis hos eierskifteselskapene og fra mange advokater når de representerer selgere, blitt tolket som at det praktisk sett er en nødvendig betingelse for mangelsansvar at utbedringskostnaden minst er 5-6 % av kjøpesummen. Er den ikke det, avvises kravet og dermed mulighet for utenrettslig løsning.
Tvisten i den nye Høyesterettsdommen illustrerer denne praksisen. Protector har bestridt ansvar med henvisning til at utbedringskostnadens prosentmessige størrelse, vel og merke etter deres beregningsmåte med fradrag for «standardheving», utgjorde 3,6 %.
I den nye dommen tar Høyesterett direkte for seg den omstridte forståelsen av Kistebakkane-dommens uttalelser om prosentberegning. I 2017-dommens avsnitt (29) sies det;
«Prosedyrene for Høyesterett kunne gi inntrykk av at det etter dommen [Kistebakkene-dommen, Rt-2010 s. 103, min tilføyelse] har festnet seg en praksis hvor vesentlighetskravet i de fleste saker alene avgjøres ut fra om utbedringskostnadene tilsvarer fem til seks prosent. Det fremgår imidlertid av dommen at dette ikke er en riktig forståelse av § 3-9 . Det skal foretas en samlet helhetsvurdering, jf. avsnitt 51 hvor det fremgår (min understrekning):
… prosentberegninger [er ikke] noe annet enn et utgangspunkt for en helhetsvurdering der også andre forhold av betydning for vesentlighetsspørsmålet. Slik som salgssituasjonen, feilens art og betydning og boligens karakter og standard. Vesentlighetsspørsmålet behøver i lys av slike forhold altså ikke være oppfylt selv om utbedringskostnadene skulle overskride en veiledende terskel.
Motsatt kan vesentlighetskravet være oppfylt – slik som i avvisningsrettsdommen – selv om utbedringskostnadene ligger under en slik terskel. Det skal riktignok mye til.»
Etter dette bør det være hevet over enhver tvil at prosentberegninger ikke er avgjørende for mangelsvurderingen.
Høyesterett sier rett ut, og med en direkte henvisning til den omdiskuterte Kistebakkanedommen, at det skal foretas en samlet helhetsvurdering. Både kvantitative momenter, og kvalitative momenter må tas i betraktning. Prosentandel over et konkret nivå er følgelig hverken nødvendig eller tilstrekkelig for ansvar. Det må utøves et juridisk skjønn. At det skal en del til for at risikoen skal plasseres hos selger følger allerede av ordlyden.
Les også: Hvordan skal eiendomsmegler håndtere «hemmelige bud»
Viktig presisering – prosentregning er ikke avgjørende
Vi er glad for at Høyesterett har kommet med denne tydelige presiseringen. Etter vår oppfatning er det ikke overraskende da vi hele tiden har ment at det er nettopp slik Kistebakkanedommen – og tidligere dommer – må forstås. Ettersom det har vært stor uenighet på akkurat dette punktet, er imidlertid Høyesteretts presisering veldig velkommen:
Prosentregning er ikke avgjørende og overstyrer på ingen måte jussen.
Spørsmålet om hvordan prosentandelen skal beregnes;
Etter at de generelle retningslinjene for mangelsvurderingen er fastslått, gikk Høyesterett over til å drøfte det mer spesifikke spørsmålet om hvordan prosentandelen skal beregnes.
Skal «standardhevningsfradrag» trekkes fra før prosenten fastsettes, eller hører et eventuelt fradrag for «standardheving» til under utmålingsspørsmålet? Altså at en konkret verdifesting kun kan være aktuelt der det er konkludert med at vesentlighetsvilkåret er oppfylt.
Høyesterett konstaterer at hverken ordlyden eller forarbeidene løser spørsmålet om det skal gjøres fradrag for «standardforbedring» i utbedringskostnadene som ledd i mangelsvurderingen. Heller ikke i tidligere Høyesterettspraksis finner de særlig veiledning, da disse sakene har omhandlet andre faktum hvor problemstillingen ikke har vært aktuell.
I Bukkebo-dommen fra 2002, var det riktig nok netto merkostnader ved utbedring som var gjenstand for vurdering. Til forskjell fra den ferske dommen, var kjøper i Bukkebo-saken kjent med at det var en feil i konstruksjonen som hadde medført fuktskader. Avtalen reflekterte at de ville få kostnader til utbedring av både årsak og følger. Årsaken til skaden viste seg imidlertid å være en noe annen, og kostnadene høyere, enn kjøper hadde antatt. Spørsmålet var dermed hvem av selger eller kjøper som hadde risikoen for merkostnaden.
I vår sak var derimot skaden totalt ukjent, og kjøper hadde ikke grunn til å tro at badet var skadet.
Kjøpersiden anførte at det i denne saken var grunnlag for selgeransvar uavhengig om prosenten skulle fastsettes brutto eller «netto», men at det er prinsipielt riktig å beregne det konkrete fradraget som en del av utmålingen.
Selgersiden anførte at det måtte beregnes fradrag for «standardheving» for å få frem de reelle utbedringskostnadene som kjøper krevet dekket, og at bygningsdelen i realiteten ville behandles som ny dersom det ikke gjøres et slikt fradrag.
Høyesterett var ikke enig i selgersidens anførsel om dette, hvilket er omtalt i dommens avsnitt (37) og (38) hvor det står:
«(37) Jeg er ikke enig i denne innfallsvinkelen. Etter mitt syn må vurderingen av om eiendommen er i «vesentleg ringare stand» ta utgangspunkt i forskjellen mellom berettiget forventet stand og faktisk stand på eiendommen. Det må derfor vurderes hva som må til for å sette eiendommen tilbake i den stand som kjøperen kunne forvente. Omfanget av utbedringskostnadene vil på denne måten kunne utgjøre et mål på størrelsen av avviket, slik § 3-9 gir anvisning på.
(38) Når utbedringskostnadene skal fungere som et uttrykk for alvorligheten og omfanget av avviket, kan jeg ikke se at det bør gjøres et fradrag for standardhevning før det foretas en prosentberegning. Etter dette skal det legges til grunn at utbedringskostnadene i denne saken utgjør va 5,5% av kjøpesummen.»
Det er følgelig kostnadene som sådan, uten fradrag, som skal legges til grunn.
På samme måte som at det ikke er en nødvendig betingelse for ansvar at man er på en gitt minimumsprosent, er det heller ikke tilstrekkelig. Uavhengig av prosenten, må det gjøres en skjønnsmessig helhetsvurdering. Dette gjelder altså «begge veier». Prosenten er kun et utgangspunkt for en helhetsvurdering. Både når man er over og under den «veiledende terskel» på øvre sjikt av 3-6 %, må det en juridisk, skjønnsmessig helhetsvurdering til.
Etter å ha konkludert med at det er de fulle utbedringskostnader som skal med i den kvantitative delen av mangelsvurderingen, gikk Høyesterett over til den kvalitative delen som også inngår i helhetsvurderingen. Høyesterett uttaler uttrykkelig at badets alder og forventet levetid inngår her. Synlig utforming og beskrivelsen av badet ga ikke grunnlag for forventing om omfattende utbedringsbehov. Etter en samlet vurdering av de kvantitative og kvalitative forhold, ble konklusjonen at vesentlighetsvilkåret var oppfylt.
Fremgangsmåten er etter min oppfatning helt i tråd med resonnementene i tidligere Høyesterettssaker om forståelsen av avhl. § 3-9.
Avsluttende vurdering
Høyesterett har avsagt en riktig og god dom som er klargjørende.
Dommen har etter min oppfatning stor vekt og verdi ettersom Høyesterett har presisert og klargjort hvordan tidligere avgjørelser skal forstås. De har benyttet anledningen til å rydde opp i en utilsiktet praksis, og feiltolkning av tidligere Høyesterettsdommer, om samme rettsspørsmål. Dette er definitivt et gode for publikum som får glede av øktforutberegnelighet, og det bør også kunne forventes et redusert tvistenivå for domstolene.
Vi i HELP Forsikring er stolte over at våre motargumenter og kamp mot selgersidens tolkning av særlig Rt.2010 s. 103 har munnet ut i så klar tale fra Rikets øverste dommere!
Prosentregning er ikke juss. Jeg forventer at vi nå kan erklære den såkalte «prosentlæren» som død.
Artikkelforfatter Silje N. Andresen er advokat og fagsjef for boligkjøperforsikring hos HELP forsikring som førte saken på vegne av boligkjøperen.
