Salg av landbrukseiendom – konsesjon og konsesjonsrisiko

Av: advokat MNA Nina Fodstad Skumsrud, fagsjef i NEF, Thorunn Falkanger, førstelektor Handelshøyskolen BI, Margrethe Røse Solli, fagsjef Aktiv Eiendomsmegling.

Før jul ble juridisk avdeling i NEF kontaktet av Fylkesmannen i Oslo og Viken med spørsmål om bransjens praksis ved salg av konsesjonspliktige landbrukseiendommer. Bakgrunnen for henvendelsen var at flere kommuner hadde meldt fra til Fylkesmannen om det de mente var en uheldig praksis, nemlig at man ved salg la hele konsesjonsrisikoen på kjøperne.

Fylkesmannen ønsket dialog med NEF, herunder ønsket Fylkesmannen informasjon om NEFs kontraktsmal for salg av landbrukseiendom og således hva som er NEFs anbefaling til bransjen.

NEFs kontraktsmal for salg av landbrukseiendom ble revidert og kom i en ny utgave i 2016. I malen har NEF – etter dialog med bransjeaktører – valgt å dele konsesjonsrisikoen mellom selger og kjøper.

«Etter konsesjonsloven er det avtalefrihet når det gjelder hvem som skal ha risikoen for at kjøper gis konsesjon, men i NEF har vi tatt et bevisst valg om dette», forteller NEFs fagsjef Nina Fodstad Skumsrud. NEFs kontraktsmal legger opp til at det er selger som har risikoen for at det er avtalt for høy kjøpesum etter konsesjonsloven § 9 a, mens kjøperhar risikoen for at konsesjon nektes med grunnlag i konsesjonsloven øvrige bestemmelser. «Vi har delt risikoen slik da vi mener dette er den mest hensiktsmessige løsning; selger er nærmest til å vite hva eiendommen er verdt, også sett hen til priskontroll, mens en kjøper er nærmest til å bære risikoen for at den planlagte driftsform anses å være en god løsning eller hvorvidt han eller hun anses skikket» fortetter Skumsrud.

Fylkesmannen støttet NEF i at en slik deling av risikoen er fornuftig, og satte stor pris på å få bekreftet at NEF som profesjonsforbund ikke anbefaler en løsning som forskjellige kommuner og Fylkesmannen mener er uheldig for en kjøper. 

Hva er konsesjon og hva sier regelverket?

Konsesjonsregelverket er noe man som landbruksmegler må ha god kunnskap om, og vi har snakket mer om dette med Thorunn Falkanger, førstelektor ved Institutt for rettsvitenskap og styring på Handelshøyskolen BI. Thorunn underviser i temaet på eiendomsmeglingsstudiet.

Konsesjon ved erverv av bebygd eiendom over 35 dekar dyrket mark

Erverv av fast eiendom er i mange tilfeller avhengig av offentlig tillatelse – konsesjon. Reglene finnes i konsesjonsloven av 28.november 2003 nr. 98 (konsl). Loven har til formål å regulere og kontrollere omsetningen av fast eiendom for å oppnå et effektivt vern om landbrukets produksjonsarealer og slike eier- og bruksforhold som er mest gagnlige for samfunnet. I det følgende er det bare reglene om konsesjon ved erverv av bebygd eiendom med over 35 dekar dyrket mark som vil bli behandlet.

Hovedregelen er at det skal søkes om konsesjon for å få en offentlig godkjennelse ved erverv av fast eiendom, jf. konsl. § 2. Unntatt fra konsesjonsplikt er bebygde eiendommer som ikke er over 35 dekar dyrket mark eller ikke over 100 dekar, jf. konsl. § 4 nr. 4. (Regelen i konsl. § 7 for kommuner med nedsatt konsesjonsgrense er ikke aktuell fordi den ikke gjelder for eiendommer over 35 dekar dyrket mark.) Videre gjelder det unntak for erververe som er gift med selgeren eller på nærmere angitte måter beslektet eller besvogret med selgeren dersom vedkommende bosetter seg på eiendommen i 5 år. Staten er naturligvis unntatt fra konsesjonsplikt. Det samme gjelder i visse tilfeller for fylkeskommuner og kommuner. Unntakene på grunn av erververens stilling følger av konsl. § 5.

I de fleste tilfellene hvor en eiendomsmegler er involvert, må det således søkes om konsesjon ved erverv av en bebygd eiendom over 35 dekar dyrket mark. Det er kjøperen som søker konsesjon.  Søknaden sendes kommunen som avgjør om søknaden skal innvilges og om det i så fall skal settes vilkår for innvilgelsen. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen. Kjøperen vil ikke få tinglyst skjøte med mindre det foreligger et godkjent konsesjonsvedtak fra kommunen, jf. konsl. § 15.

Hvorvidt en konsesjonssøknad skal innvilges eller ikke, beror på en individuell og konkret vurdering. Ingen har krav på å få konsesjon, men konsesjon skal gis med mindre det er saklig grunn til å avslå. Konsesjonsloven § 9 og § 9 a har regler om hva det skal legges vekt på ved avgjørelsen av søknad om konsesjon for erverv av eiendom som skal nyttes til landbruksformål.

Opplistingen av momenter som skal vektlegges, er ikke uttømmende. Det kan også legges vekt på andre momenter når de er relevante i forhold til konsesjonslovens formål. I rundskriv M/3-2017 fra landbruksdepartementet er det fastsatt nærmere retningslinjer for konsesjon, priskontroll og boplikt.

Ved avgjørelsen av søknad om konsesjon for erverv av eiendom som skal nyttes til landbruksformål, skal det iflg. konsl. § 9 legges særlig vekt på:

I konsl. § 9 andre til fjerde ledd er det blant annet regler om at konsesjon i alminnelighet ikke skal gis dersom det ved ervervet oppstår sameie i eiendommen, eller antallet sameiere økes. Videre står det også at det kan gis konsesjon til selskaper med begrenset ansvar.

Etter konsl. § 9 a er det priskontroll på visse eiendommer.

Landbruks- og matdepartementet har gjort rede for hvordan prisvurderingen skal foretas i rundskriv M-3/2002. Det kan legges en «boverdi» til kostnadsverdiene på boliger på landbrukseiendommer i områder der beregnet kostnadsverdi ligger lavere enn det alminnelige prisnivået på boligen. Øvre ramme for tillegg av boverdi ble øket ved flere anledninger, sist ved rundskriv M-1/2010 til kr 1 500 000.

Priskontrollen innebærer at konsesjonsmyndigheten skal vurdere om den avtalte prisen tilgodeser en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling.

Det kan være aktuelt for selger å få avklart med kommunen hvilket prisleie som er aktuelt ved salg av eiendommen forut for selve salget. En slik avklaring kan bidra til at både selger og kjøper i større grad kan forutberegne sin stilling:

 «Hvor selger forut for overdragelsen ber kommunen om informasjon om prisnivået, bør kommunen som ledd i en forvaltningsmessig forsvarlig behandling av saken imøtekomme en slik anmodning ved å orientere om priser som er avtalt i saker som gjelder tilsvarende overdragelser. En slik orientering kan bidra til at både selger og kjøper bedre kan forutberegne sin stilling. Har kommunen nylig behandlet konsesjonssøknad for eiendommen, og det ikke er kommet nye omstendigheter inn i bildet, er det tilstrekkelig å vise til dette» (rundskriv M-3/2017 pkt. 11.1).

Ved tvangssalg vil kommunen være forpliktet til å gi retten bindende uttalelse om høyeste pris som vil bli godkjent, jf. tvangsloven § 11-13 andre ledd.

Ved erverv av bebygd eiendom med et bolighus, vil priskontrollen unnlates så fremt kjøpesummen er under kr. 3 500 000,- Dette følger av forskrift om konsesjonsfrihet mv (FOR-2003-12-08-1434) § 6a. Beløpsgrensen gjelder eiendommer med boligbebyggelse som har en brukbar standard slik at kjøperen kan tilflytte eiendommen. I denne forbindelse er det et vurderingsmoment om det er tilfredsstillende løsninger for vei, vann og avløp.

En søknad om konsesjon kan således bli avslått av flere grunner. I mange tilfeller vil avslaget være begrunnet med at prisen er for høy. Dersom søknaden blir avslått, vil kommunen sette en frist for erververen til å sørge for at eiendommen blir overdratt til noen som kan få konsesjon eller som ikke trenger konsesjon, jf. konsl. § 18. Med mindre noe annet er avtalt, har erververen risikoen for at konsesjon blir gitt. En overdragelsesavtale blir ikke ugyldig av at konsesjon nektes, og lovens hovedregel er at kjøper har konsesjonsrisikoen så lenge intet annet er avtalt.  Erververen må da selge eiendommen til noen som kan få konsesjon eller som kan erverve konsesjonsfritt. Overholdes ikke denne fristen, vil eiendommen kunne bli tvangssolgt for kjøpers regning etter konsl. § 19.

Dersom konsesjonssøknaden til A er avslått fordi prisen på kr. 8 000 000 ikke tilgodeser en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling, må A selge eiendommen til B for en pris som myndighetene godtar. Er denne prisen på kr. 6 000 000, vil således A få et tap på kr. 2 000 000.

Avtalen mellom selger og kjøper er fortsatt bindende med mindre det er tatt forbehold eller avtalt at selger har konsesjonsrisikoen, noe som i praksis ofte skjer. I så fall er kjøperen fritatt for sine forpliktelser etter kjøpsavtalen, og er kjøpesummen helt eller delvis betalt, har kjøperen krav på å få det betalte tilbake.

Konsl. § 11 første ledd bestemmer at det kan fastsettes slike vilkår som i hvert enkelt tilfelle finnes påkrevd av hensyn til de formål loven skal fremme. Det må foretas en helhetsvurdering hvor det tas stilling til om det skal settes vilkår, og i tilfelle hvilke vilkår som skal settes. En kan ikke velge virkemiddel som går lenger enn det som er nødvendig for å ivareta de samfunnsinteressene som konsesjonsloven er ment å ivareta. Eksempler på slike vilkår kan være avståelse av tomteareal til fritidsformål.

Med hjemmel i § 11 andre ledd kan konsesjonsmyndighetene fastsette vilkår om boplikt. I noen tilfeller kan de hensyn som begrunner boplikten tilsi at det stilles vilkår om at plikten skal være personlig og vare i fem år, eller at plikten kan oppfylles ved bortleie og ha lengre varighet.  I en forskningsrapport publisert i 2008 er det konkludert med at sannsynligheten for at eieren vil bli boende på landbrukseiendommen sin, er stor for eiere som selv har bodd der i fem år etter overtakelsen. Dette har lovgiver lagt til grunn for reglene om lovbestemt boplikt på landbrukseiendom. Det vil etter dette normalt ikke være aktuelt å stille vilkår om personlig boplikt for mer enn fem år. En må imidlertid gå konkret inn på de løsninger søkeren presenterer for å ivareta hensynene som begrunner boplikten. I konsesjonssøknaden skal erververen opplyse om han vil forplikte seg til å bosette seg på eiendommen innen ett år og selv bebo eiendommen i fem år sammenhengende.

At kjøperen i alminnelighet har konsesjonsrisikoen, er av betydning for eiendomsmegleren. I henhold til reglene om god meglerskikk må det i salgsoppgaven klart fremgå hva det innebærer for erververen å ha konsesjonsrisikoen. Følgende klausul vil oppfylle disse kravene:

«Kjøper har risikoen for videresalg ved ikke oppnådd konsesjon og må ta tapet hvis eiendommen er kjøpt for høyere pris enn konsesjonsprisen.»

En god løsning kan være at kjøperen tar risikoen for et avslag som er begrunnet i konsl. § 9, og at selgeren tar risikoen dersom konsesjonssøknaden blir avslått fordi prisen er for høy etter konsl. § 9a. Dersom denne løsningen velges, kan det i salgsoppgaven stå:

«Selger har risikoen for at det er avtalt for høy kjøpesum etter konsesjonsloven § 9a. Hver av partene kan i så fall fri seg fra avtalen ved skriftlig melding til megler. Partene kan ikke fremme krav mot hverandre som følge av slik oppsigelse av avtalen.

Kjøper har risikoen for at konsesjon nektes med grunnlag i konsesjonslovens øvrige bestemmelser, herunder § 9 første ledd nr. 1-4 eller § 9 andre til fjerde ledd. Det betyr at kjøperen har risikoen for videresalg og må ta tapet hvis eiendommen blir solgt til en lavere pris.»

Landbruksmegling og god meglerskikk

Å selge en landbrukseiendom er noe helt annet enn å selge en toroms leilighet i en bygård. Hva skal megler gjøre/hva må megler passe på? Vi stilte spørsmålet til fagsjef Margrethe Røse Solli, Aktiv Eiendomsmegling:

Hva kreves av eiendomsmegler ved salg av landbrukseiendom?

For å megle landbrukseiendom kreves det spesialkunnskap om regelverket rundt en landbrukseiendom, om de ulike delene en landbrukseiendom kan bestå av samt om markedet for salg av disse. Eiendommen vil ofte være både et sted å bo og en arbeidsplass for kjøper. Landbrukseiendommen kan for eksempel bestå av skog, melkedyr eller kyllingproduksjon og det kan være at noen skal bo igjen på gården. Megler må derfor kjenne til begreper som bonitet, kvotetildeling, borett/føderåd mv. Det kan også være en personkrets som har odel på eiendommen og lovgivningen rundt odel, jord og konsesjon må megler ha kunnskap om.

Megler må videre ha kunnskap om markedet der eiendommen ligger og det regelverket som setter rammene for å få konsesjon, både når det gjelder forhold på kjøpers side som reguleres av konsesjonsloven § 9 andre til fjerde ledd og til hvilken pris eiendommen kan omsettes. Når kunden engasjerer en megler for å selge en landbrukseiendom forventes det at eiendomsmegler har satt seg inn i og forstår både særpreget ved slike eiendommer og ikke minst regelverket rundt både odel og konsesjon. Du kan finne mye informasjon og linker til aktuelt lovverk og aktuelle rundskriv på Landbruksdirektoratets hjemmesider (www.landbruksdirektoratet.no).

Særlig om løsøre/innbo

Det følger av avhendingsloven § 3-5 at eiendommer skal overdras med varig innredning og utstyr som enten er fastmontert eller som er særskilt tilpasset bygningen. Tilbehør til landbrukseiendommer er regulert i § 3-6, hvor det fremkommer at landbrukseiendommer skal overdras med driftsplaner, redskap og utstyr som enten er fast montert eller særskilt tilpasset eiendommen, likevel slik at kjøretøy med tilhørende redskap ikke følger med.

Finanstilsynet skriver i et tilsynsbrev at: «I den grad selger eller kjøper ønsker å fravike §§ 3-5 og 3-6, for eksempel ved at driftsutstyr, innbo eller løsøre utover det som følger av avhendingsloven skal følge med i eiendomshandelen, skal dette fremkomme av henholdsvis salgsoppgave eller som et forbehold i bud eller motbud. Informasjonen skal formidles til øvrige budgivere jf. eiendomsmeglingsforskriften § 6-3.»

I flere transaksjoner inngår driftsutstyr/antikviteter/løsøre mv. i handelen. Ofte vil selger og kjøper i samarbeid lage en liste over hva som skal inngå i handelen. Dette løsøret må verdifastsettes, enten ved å få gjenstandene taksert eller at partene beregner en antatt normal markedsverdi.

Foretaket må kunne dokumentere verdifastsettelsen av driftsutstyr/aktiviteter/løsøre og hvem som har kommet frem til den aktuelle kjøpesummen. Gjenstandene må også spesifiseres eller beskrives nærmere.

Hvitvaskingsregelverket
Finanstilsynet refererer i en tilsynsrapport at de legger til grunn at hvitvasking kan skje i eiendomstransaksjoner der deler av kjøpesummen omfatter inventar, løsøre, driftsutstyr, goodwill eller annet som er vanskelig å verdifastsette.

Finanstilsynet uttalte følgende i en tilsynsrapport om meglers plikter, der løsøre fulgte med i handelen: «Der innbo/løsøre/driftsutstyr/antikviteter inngår i handelen, utover det som følger av avhendingsloven §§ 35 og 3-6, må megler ha oversikt over hvilke[t] løsøre mv. transaksjonen omfatter. Megler må innhente opplysningene som er egnet til å danne grunnlag for en forsvarlig vurdering av om verdien av gjenstandene fremstår som normal. Dersom arten av gjenstandene og/eller verdien av disse fremstår som uvanlig, må megler iverksette nærmere undersøkelser jf. § 25.»

Dokumentavgift

Det følger av forskrift om dokumentavgift § 2-2 første ledd at verdien av løsøre ikke tas med i avgiftsgrunnlaget.

PriskontrollDet følger av konsesjonsloven § 9a at det er priskontroll ved erverv av bebygd landbrukseiendom hvor det er mer enn 35 dekar fulldyrka og overflatedyrka jord. Departementet har i forskrift om konsesjonsfrihet (FOR-2003-12-08-1434) § 6a fastsatt at priskontrollen skal unnlates der den avtalte prisen er under kr. 3 500 000, forutsatt at eiendommen er bebygd med et brukbart bolighus.

Finanstilsynet har på tilsyn sett nærmere på en eiendomshandel av en landbrukseiendom, der det kunne se ut til at partene hadde redusert kjøpesummen med løsøre for å komme under grensen for priskontroll.  

Finanstilsynet skriver:

«I salgsoppgaven for en landbrukseiendom fremkom det at verdien av gårdens tilbehør ikke var inkludert i prisantydningen. Under budgivningen ble bud pålydende kr 3 600 000 inngitt uten forbehold. Budet ble innført uten forbehold i budjournalen, og videreformidlet både selger og øvrige interessenter. Foretaket har fremlagt utskrift av en SMS, hvor det fremgår «Vi aksepterer budet på 3600 000 [sic]». I saksdokumentasjonen lå en utskrift av denne SMS-en, hvor megler hadde påført med penn «Etter avtale på tlf skal løsøre verdsatt til kr 125.000,- følge med [meglers navn]». Denne påføringen er u[t]datert. Det lå ingen dokumentasjon i saken som tilsa at dette vilkåret var betinget verken fra selgers eller budgivers side før handelen ble inngått. I konsesjonssøknaden ble kjøpesummen opplyst til kr 3 475 000, men det var ikke fylt ut noe i feltet for kjøpesum for løsøre. Finanstilsynet la dermed i foreløpig rapport til grunn at det ut fra de journalførte opplysningene, som også ble videreformidlet til både selger og øvrige interessenter, fremsto som at kjøpesummen var redusert etter at budrunden var gjennomført, og bemerket i den forbindelse at den reduserte prisen kunne ha betydning for priskontrollen etter konsesjonslovgivningen.»

Finanstilsynet konstaterte at foretaket hadde gjennomført budrunden i strid med kravet til skriftlighet jf. eiendomsmeglingsforskriften § 6-3 andre ledd. Finanstilsynet skrev videre i sin rapport:
«Til tross for erklæringen utarbeidet i forbindelse med tilsynet, medfører mangelen på skriftlighet i budrunden etter Finanstilsynets oppfatning at det i ettertid ikke kan utelukkes at reduksjonen i kjøpesummen har skjedd etter at handel var inngått for å unndra handelen fra priskontroll etter konsesjonslovgivningen, hvor grensen er kr 3 500 000.»

Budrunden
Eiendomsmegler må for det første ta med opplysninger om løsøre mv. som skal følge eiendommen i salgsoppgaven. Dersom det oppstår endrede ønsker/avtaler underveis i salgsprosessen må dette fremkomme i bud/motbud og føres i budjournalen. Det følger av eiendomsmeglingsforskriften § 6-3 at megler skal legge til rette for en forsvarlig avvikling av budrunden. Finanstilsynet skriver videre i tilsynsrapporten at det følger av forskriften § 6-3 at det er meglers ansvar å sikre klarhet i hva som avtales mellom partene.

Konsesjonsrisiko

Eiendomsmegler skal alltid undersøke om det må søkes konsesjon for å erverve landbrukseiendommen som skal selges, og det må opplyses i salgsoppgaven hvorvidt eiendommen som selges er konsesjonspliktig, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-7 andre ledd nr. 10. Megler må videre gi opplysninger dersom det er boplikt på eiendommen, og hvem som skal ha risikoen for om konsesjon blir gitt. Det må gis opplysning om at det er kjøper som er ansvarlig for å utarbeide og sende inn konsesjonssøknad. Det bør opplyses at slik søknad må sendes snarest mulig etter budaksept, dog senest omgående etter signering av kjøpekontrakt og at det er kjøper som skal dekke konsesjonsgebyret.

I Aktiv Eiendomsmegling anbefaler vi at landbrukseiendommer markedsføres med at selger skal ha risikoen dersom konsesjon ikke gis på bakgrunn av for høy kjøpesum, og at kjøper påtar seg risikoen for at det blir innvilget konsesjon på øvrige vilkår i konsesjonslovgivningen, dvs. forhold som ligger på kjøpers hånd. Det legges altså opp til at kjøper påtar seg risikoen og er ansvarlig for videresalg dersom konsesjon nektes med grunnlag i konsesjonsloven § 9 første ledd nr. 1-4 eller § 9 andre til fjerde ledd – forhold som ligger på kjøpers hånd.

Dersom konsesjon ikke gis på bakgrunn av for høy kjøpesum må det avtales at partene er fri fra sine kontraktsforpliktelser og at hver av partene bærer sine påløpte kostander.

Selger kan også velge en formulering om at dersom konsesjon ikke gis på bakgrunn av for høy kjøpesum, kan selger likevel kreve at avtalen skal gjelde, men til den høyeste pris landbruksmyndighetene kan godkjenne.

Uansett hvilken part som har konsesjonsrisiko, må eiendomsmegler passe på å overholde sin omsorgsplikt og forklare partene, ikke minst kjøper, hva det innebærer å ha konsesjonsrisiko enten for alt eller for forhold på kjøpers hånd. Særlig hvis en eiendom markedsføres med at kjøper har den fulle og hele konsesjonsrisiko må megler forklare risikoen kjøper påtar seg, med eventuelt å måtte videreselge eiendommen til en som får konsesjon, og mulig risiko for at eiendommen selges til en lavere kjøpesum enn den han/hun har betalt for eiendommen.

«Når det gjelder konsesjonsrisko anbefaler altså begge de vi har snakket med – en fra det rent faglige miljøet og en fra bransjen – den samme løsningen som NEF har valgt i vår kontraktsmal» avslutter Nina Fodstad Skumsrud. Medlemmer av NEF finner kontraktsmalen, og andre aktuelle maler, i NEFs dokumentarkiv (kap. 8, 9 og 10). Følg med på www.nef.no for opplysninger om kurs i Landbruksmelding som planlegges avholdt i mars/april 2020.