Ved salg av brukt bolig eller bolig under oppføring har kjøper rett til å holde tilbake en del av kjøpesummen som sikkerhet for mangler. Hvilken rolle har megleren når kjøper bruker sin tilbakeholdsrett, og kan nye krav bringes under det tilbakeholdte beløp?
Av: Dag Henden Torsteinsen, partner i advokatfirmaet Grette (denne saken ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 9 2014)
Avhendingslova § 4-15 gir kjøper rett til å holde tilbake så mye av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre et mangelskrav. Bustadoppføringslova § 31 har nærmest identisk ordlyd og gir forbrukeren rett til å holde tilbake en forholdsmessig andel av delbetalinger eller sluttoppgjør. For begge bestemmelsene gjelder at kjøperen bærer risikoen for at tilbakeholdet er berettiget.
Tilbakeholdsretten springer ut av prinsippet om ytelse mot ytelse, et velkjent kontraktsrettslig prinsipp om at den ene parts plikt til å oppfylle etter kontrakten er gjensidig betinget av at motytelsen blir prestert. Ved å holde tilbake en del av kjøpesummen skaffer kjøper seg sikkerhet i egen ytelse, og samtidig et pressmiddel overfor selger til å oppfylle kontraktsmessig. Denne fordelen på kjøpers hånd reiser til dels vanskelige juridiske problemstillinger, ikke minst gjelder det spørsmålet om nye mangelskrav kan søkes dekket av et allerede tilbakeholdt beløp. Men først behandles meglers rolle når kjøper gir instruks om å holde tilbake penger.
Instruksjonsrett og rådighet
En viktig forutsetning for at kjøper skal kunne utøve sin tilbakeholdsrett, er at vedkommende har rådigheten over kjøpesummen. I Rt. 2006 s. 31 slo Høyesterett fast at rådigheten ved kjøp av brukt bolig går over til selger ved bruksovertakelsen. Dette innebærer at kjøper kan instruere megler om å holde tilbake en del av pengene som står på meglers klientkonto helt frem til overtakelsen finner sted.
Bustadoppføringslova § 46 første ledd knytter forfallstid til hjemmelsoverføringen. Ved salg av bolig under oppføring plikter kjøper ikke å betale kjøpesummen før skjøtet er tinglyst, noe som bekreftes av Rt. 2013 s. 1541. I dommen uttalte Høyesterett at kjøper har instruksjonsrett til oppgjøret på meglers klientkonto frem til overtakelse og tinglysing har funnet sted. Selger kan redusere risikoen som oppstår ved å avtale at kjøper stiller sikkerhet for kjøpesummen ved overtakelsen, jf. bustadoppføringslova § 46 andre ledd.
Disse hovedreglene settes til side dersom selger har stilt lovbestemt garanti for ethvert innbetalt beløp. I så fall følger det av bustadoppføringslova §§ 46 og 47 at rådigheten går over til selger når garantien er stilt.
Beløpets størrelse
Kjøper kan holde tilbake så mye som er «nødvendig for å sikre at kravet vert dekt», jf. avhendingslova § 4-15 og bustadoppføringslova § 31. Det kan være vanskelig å foreta en nøyaktig beregning av mangelskravet på et tidlig stadium og gjerne før fagkyndige har kunnet vurdere omfang og utbedringskostnad. Kjøper har derfor et visst slingringsmonn i beregningen, og selger har ikke krav på forsinkelsesrenter eller andre sanksjoner for eventuell differanse mellom beregnet og tilkjent beløp dersom kjøper har utvist et forsvarlig skjønn.
Vurderingen av hva som er nødvendig, må foretas i forhold til det mangelskravet saken gjelder. I Rt. 2006 s. 31 ble et tilbakehold på 200 000 kr for en mangel fastsatt til 150 000 kr ansett for å ligge innenfor kjøpers slingringsmonn.
Meglers veiledningsplikt
Gjennom eiendomsmeglingsloven § 6-3 har meglere en generell plikt til å yte omsorg for begge parters interesser. Megleren skal gi kjøper og selger råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføringen av denne. Opplysningsplikten omfatter ikke utstrakt juridisk bistand, men Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester har uttalt at det ligger innenfor begrepet «god meglerskikk» å gjøre kjøper oppmerksom på tilbakeholdsretten dersom det på forhånd synes å ligge an til mangelsansvar for selger.
Samtidig skal megleren vokte seg vel for å ta standpunkt i en konflikt mellom kjøper og selger. Ved tvil om man skal utbetale eller holde igjen, er det derfor viktig å huske at instruksjonsrettens overgang styrer hvem av partene som har rådighet. Dette innebærer at megleren skal utbetale dersom instruksen ikke har kommet i tide, og holde tilbake dersom den har kommet tidsnok (dvs. før overtakelse ved kjøp av brukt bolig og før overtakelse og hjemmelsoverføring ved kjøp av ny).
Nye krav under tilbakeholdt beløp
Et krevende juridisk spørsmål er om det er adgang til å sikre nye krav med allerede tilbakeholdt beløp. Scenariet kan være som følger: Kjøperen av en brukt bolig har holdt tilbake en del av kjøpesummen på grunn av opplysninger om en mangel, for eksempel en ny vannskade på kjøkkenet. Etter overtakelsen oppdager kjøperen en annen mangel, samtidig som vannskaden blir utbedret på selgers regning. Kan kjøper bruke beløpet som fortsatt står på meglers klientkonto som dekning for det nye mangelskravet, altså konvertere det tilbakeholdte beløpet?
Dersom partene har inngått avtale om sikkerhet for mangler, vil denne være avgjørende. Det vanlige er likevel at det ikke finnes noen slik avtale, og da er svaret på spørsmålet høyst uklart. Verken avhendingslova, bustadoppføringslova eller forarbeidene til lovene løser spørsmålet, og det foreligger per i dag heller ingen avklarende dom. Løsningen må derfor søkes ut i fra andre rettskilder, som juridisk teori og reelle hensyn.
Flere hensyn mot
Med henvisning til en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2005 har Trygve Bergsåker konkludert med «nei til konvertering». Men han gjør det i knappe ordelag, og uten å drøfte spørsmålet prinsipielt.
Sammenhengen mellom tilbakeholdsretten og reklamasjonsreglene fører til at kjøper må konkretisere hva som er grunnlaget for tilbakeholdt beløp. I likhet med Bergsåkers konklusjon taler dette mot at tilbakeholdelse kan anvendes som en sekkepost som skal dekke eventuelle øvrige krav.
Et kanskje vel så tungtveiende argument er at dersom kjøper gis adgang til å bringe nye krav under tilbakeholdt beløp, vil det innebære et brudd med tilbakeholdsrettens utspring; prinsippet om ytelse mot ytelse. Selger har også tilbakeholdsrett, men den er naturlig nok begrenset – det er vanskelig å holde tilbake deler av eiendommen. For å unngå risikoen for konvertering av tilbakeholdt beløp vil selger i realiteten være tvunget til å holde tilbake hele eiendommen. Selger eksponerer seg på den måten raskere for rettmessig hevingskrav fra kjøper, fordi det kan være uforholdsmessig av selger å nekte overtakelse. Alternativet vil være å akseptere at tilbakeholdt beløp også tjener som sikkerhet for fremtidige mangler, og heller ikke dette er en god løsning sett med selgers øyne. Konsekvensen av å tillate konvertering er at det oppstår en ubalanse i kontrakten i selgers disfavør.
Ingen sikker løsning
En mulighet er å se spørsmålet om tilbakeholdsrett og instruksjonsrett som sammenfallende, altså at kjøper har rett til å sikre nye krav så lenge kjøper har rådighet over restkjøpesummen. Dette forutsetter at instruks om tilbakeholdelse ikke bortfaller automatisk ved oppfyllelse eller utbedring fra selgers side, men at kjøper må medvirke til frigivelse av tilbakeholdt beløp. Hvis kjøper må medvirke, åpner det opp for spekulative krav med sikkerhet i det tilbakeholdte beløp, og prinsippet om ytelse mot ytelse kan igjen stå for fall.
Motsatt kan nektelse av å tillate nye krav under tilbakeholdt beløp stille kjøper dårligere enn der handelen ikke skjer via megler. Kjøper vil i disse tilfellene ha beløpet stående på sin egen konto, og selger kan ikke motsette seg at beløpet blir værende der selv om det opprinnelige grunnlaget for tilbakehold er bortfalt. Ulike rettslige posisjoner ved oppgjør via megler og direkte oppgjør er ikke optimalt, uten at argumentet synes avgjørende.
Anbefaling til rådgivere
Samlet sett taler de beste grunner mot å tillate at nye krav bringes under tilbakeholdt beløp. Løsningen er likevel langt fra klar, og i mangel av rettslig avklaring bør partene regulere sine rettslige posisjoner i avtale. Det vil også være hensiktsmessig med overtakelsesprotokoller som presist angir hvilken mangel tilbakeholdet gjelder, med hvilket beløp og nedkvittering etter hvert som mangelen utbedres. Ved salg av ny bolig bør megler dessuten informere kunden om konsekvensene av at kjøper har instruksjonsrett helt frem til overtakelse og tinglysning.
En alternativ tilnærming er å be kunden vurdere kostnaden ved å stille garanti etter bustadoppføringslova § 47. I så fall vil rådighetsspørsmålet være løst, samtidig som kjøpers risiko er ivaretatt gjennom garantien.
