Av: Dag Henden Torsteinsen, partner i Advokatfirmaet Grette DA
Den nye meglerstandarden for salg av eiendomsaksjeselskaper av juni 2015 skiller seg vesentlig fra de forrige utgavene. Meglerstandardens tidligere utforming preges nok av overgangen fra direkte salg av eiendom til (skattefritt) salg av eiendomsaksjeselskaper, mens den nye kontraktens systematikk og innhold er endret i retning av typiske kontrakter for salg av aksjeselskaper i sin alminnelighet.
Det er samtidig innført nye ansvarsbegrensninger for selger, men også endringer som styrker kjøpers stilling. Det pågår en interessant debatt i høst om hvorvidt den nye meglerstandarden er i tråd med markedspraksis, om den er tilpasset både store og små transaksjoner og ikke minst om ansvarsbegrensningene for selger går for langt.
Dette er en berettiget diskusjon som bevisstgjør aktørene ved bruk av standardens enkelte bestanddeler, og som kanskje til slutt gjør den mer robust som standardkontrakt. I kampens hete har enkelte eiendomsadvokater – som mener at meglerstandarden er blitt for selgervennlig – samtidig hevdet at det kan medføre megleransvar hvis næringsmeglerne benytter standarden. Det er dette siste jeg vil kommentere, for etter min mening er det ingen grunn til å frykte megleransvar alene fordi at næringsmeglerne benytter den nye meglerstandarden.
Utgangspunktet for denne diskusjonen er at en næringsmegler har som oppdrag å selge aksjene i et selskap, hvor en eller flere næringseiendommer er den helt dominerende verdien. Slike oppdrag om næringsmegling reguleres av eiendomsmeglingslovens 1-4 tredje ledd og eiendomsmeglingsforskriften § 1-2. I disse oppdragene kan store deler av eiendomsmeglingslovens beskyttelse av partene i et boligsalg fravikes, men fanebestemmelsen om god meglerskikk i § 6-3 er ufravikelig i alle salg.
Et element i denne bestemmelsen er å opptre «med omsorg for begge parters interesser» (første ledd) og å «gi kjøper og selger råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføring av denne» (andre ledd). Det er rekkevidden av denne rådgivningsplikten som blir stridens kjerne – er det i strid med denne bestemmelsen å ta utgangspunkt i meglerstandarden ved salg av eiendomsselskaper? Og er det i tillegg erstatningsbetingende uaktsomt – slik Høyesterett har oppstilt aktsomhetsnormen for næringsmeglerne – at næringsmegleren foreslår meglerstandarden som utgangspunkt for gjennomføring av handelen?
De skarpeste kritikerne av næringsmeglernes bruk av meglerstandarden tenker nok ikke først og fremst på saker der begge parter er representert ved advokat, som tilfellet gjennomgående vil være ved de største transaksjonene. Her vil det åpenbart ikke være i strid med god meglerskikk at næringsmegleren foreslår for partene å starte forhandlingene i meglerstandarden. Den interessante situasjonen er nok først og fremst der ingen av partene er representert ved advokat (eller andre rådgivere), og næringsmegleren er den partene støtter seg til for råd om hvordan man omsetter aksjene i et eiendomsselskap.
Påstanden om å utløse megleransvar synes primært å være knyttet til risikoen for at hele eiendomsverdien går tapt, hvor meglerstandardens fattige trøst for kjøper er en «global cap» hvor selgers ansvar er begrenset til revidert kjøpesum (men minst 10 % av eiendomsverdien).
Trøsten er fattig fordi de fleste eiendomsselskaper er belånt, og revidert kjøpesum for aksjene vil (etter fradrag for gjelden) gjerne være langt lavere enn eiendomsverdien. Vi lar her ligge i hvilken grad kjøper eller kjøpers bank likevel kan få dekket sitt tap, det er worst case scenario som setter det hele på spissen: Et slikt tap av hele eiendomsverdien kan tenkes utløst av manglende rettsvern for eiendommen – eksempelvis at det på grunn av feil i aksjebøkene ikke oppnås rettsvern eller at det er en hjemmelsselskapsstruktur der eiendommen går tapt ved et kreditorbeslag.
Etter min mening vil det selv i slike tilfeller med tap for kjøper aldri inntre megleransvar alene fordi partene etter meglers forslag benyttet meglerstandarden med dens ansvarsbegrensninger.
Når partene fraviker bakgrunnsrett, som gyldig kan fravikes i forholdet mellom profesjonelle parter ved kjøp av næringseiendom, vil det etter mitt syn verken være i strid med § 6-3 eller uaktsomt av megleren å foreslå en alminnelig benyttet kontrakt med slikt innhold.
Her er næringsmeglers rettslige posisjon annerledes enn for megling av bolig/fritidsbolig, der meglerlovgivningen forutsetter en kontrakt som ligger på linje med bakgrunnsretten med mindre megler har gitt konkret informasjon om avvik og avvikets begrunnelse og dette er akseptert av partene. I denne materien må det ikke tapes av syne at partene bærer risiko for egne forutsetninger i kontraktsretten.
Høyesterett har flere ganger understreket at alle som inngår avtaler som utgangspunkt bærer risikoen for egne forutsetninger, også i forbrukerforhold. Partene forventes å sette seg inn i hvorvidt kontrakten ivaretar deres interesser på en akseptabel måte. I transaksjoner for salg av næringseiendom er det i enda større grad legitimt at næringsmeglerne legger til rette for bruk av en standardkontrakt som er innenfor markedets normale variasjon av ansvarsfordeling.
Et megleransvar kan derimot ikke utelukkes dersom megleren gir en uriktig fremstilling av kontraktens ansvarsbegrensninger, eller det konkret i den enkelte sak var uaktsomt av megleren å overse den nevnte rettsvernsrisikoen. Det er noe helt annet enn at bruken av selve kontrakten utløser megleransvar, og dette bør ikke forveksles verken i meglerbransjen eller advokatbransjen.
Jeg vil avslutningsvis likevel anbefale at næringsmeglerne gjør noe mer enn det som er nødvendig for å unngå megleransvar. Meglerstandarden er en såpass avansert kontrakt at meglerne bør være oppmerksom på å identifisere partenes informasjons- og veiledningsbehov, både hva angår de kommersielle og juridiske sidene av transaksjonen. Selv om slik informasjon ikke er nødvendig for å unngå megleransvar, vil det kunne virke konfliktdempende og i det lange løp bidra til å opprettholde næringsmeglernes omdømme som profesjonelle aktører partene kan stole på.
Først trykket i Eiendosmmegleren 6 2015
