Megleransvar ved salg av festetomter

Eiendomsmegleren har en lovfestet undersøkelses- og opplysningsplikt ved formidling av fast eiendom. Det er eiendomsmeglers ansvar å gi kjøper og selger riktig og tilstrekkelig informasjon i en salgsprosess. Megleransvaret er stadig i tilsynsmyndighetenes fokus, blant annet ved Forbrukerombudets brev til eiendomsmeglerbransjen den 29. juni 2017, hvor ombudet går dypere inn i omfanget av dette ansvaret.

Av: Heidi Augestad Opsahl (advokat) og Thorvald Nyquist (partner) i Deloitte Advokatfirma

Tomtefeste har vært gjenstand for både endring og forvirring i flere år. Hvilket ansvar har egentlig eiendomsmegleren for å informere om mulig risiko tilknyttet festeforholdet ved salg av eiendom med festerett?

Ved formidling av eiendom med festerett er det særlig tre situasjoner en eiendomsmegler bør ha kunnskap om for å redusere risiko for brudd på slike plikter, med påfølgende potensielt megleransvar. For det første er det usikkerhet rundt en mulig oppregulering av festeavgiften. For det andre er det vilkårene for innløsning av festeforholdet. Den tredje er ved taksering av tomten, ettersom det er

I denne artikkelen vil vi fokusere på det første tilfellet, som har blitt særlig aktuelt etter at Norge ble felt i menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg i 2012.  I den forbindelse vil noen særlige forhold som megler bør være oppmerksomme på ved formidling av fast eiendom med festerett nevnes.

Forfatterene: Heidi Augestad Opsahl (advokat) og Thorvald Nyquist (partner) i Deloitte Advokatfirma. (Foto: Deloitte)

Hva er feste?

Enkelt sagt er en festetomt en eiendom hvor én er eier av tomten (bortfester) og en annen er eier av byggene som står på tomten, og leier av grunnen (festeren). Normalt gir dette festeren langvarig eksklusiv bruksrett til tomten mot et årlig vederlag.

I årevis har tomtefeste vært gjenstand for politisk drakamp mellom bortfesters og festers rettigheter. I 2006 ble fester gitt mulighet til å forlenge en festekontrakt til evig tid uten at de opprinnelige kontraktsvilkårene kunne endres fra bortfesters side. Dette innebar at festeavgiften ikke lengre gjenspeilet den utviklingen som har vært i eiendomsmarkedet siden kontraktsinngåelsen.

Les også: Hjelp! – Bortfester gir ikke samtykke til salg av hus på festetomt

Dette var fordi festeavtaler typisk var avtalt på 1950-tallet og hadde vært gjenstand for prisregulering i lengre perioder og kun begrenset oppjustering av festeavgiften. Den Europeiske Menneskerettighetsdomstolen (EMD) kom i 2012 til at denne lovbestemmelsen var i strid med menneskerettighetene.

Stortinget ble nødt til å endre tomtefesteloven, slik at norsk lov ble i tråd med menneskerettighetene. Dessverre ble reglene enda mer kompliserte enn tidligere. Vi ser derfor at mange festere og bortfestere nå har problemer med å fremme sine rettigheter på korrekt måte, og at et betydelig antall saker havner for domstolene.

Hva er nytt?

Hovedinnholdet i de nye reglene er at bortfestere nå kan oppregulere festeavgiften én gang utover konsumprisindeksen ved forlengelse av festekontrakt. Det er imidlertid en rekke presiseringer og unntak til dette:

a) Festeavgiften kan oppreguleres til 2% av råtomtverdien, men med et tak på kr. 9000 i 2002-verdi per dekar. I dag utgjør dette ca. kr. 12 208. Dette betyr at dersom 2% av råtomtverdien utgjør mindre enn kr. 12 208 per dekar, er det 2% som kan innkreves. Hvis ikke, må partene forholde seg til taket.

b) Råtomtverdi for tomtefeste har et annet innhold enn råtomtverdi i andre sammenhenger. Man skal gjøre fradrag fra alle festers opparbeidelser på tomten, slik at man typisk kun sitter igjen med hva bortfester faktisk har tilført festeforholdet. I tillegg kan man bare vurdere tomten med de husene som står der. Det betyr at det må gjøres fradrag fra et eventuelt utviklingspotensial.

c) Bestemmelsen gjelder ikke der hvor det er avtalt rett til forlengelse og hvor bortfesteren ikke har anledning til oppregulering utover konsumprisindeksen (såkalte KPI-avtaler).

d) Kravet kan bare gjøres gjeldende for fremtidige terminer.

e) En ny regulering etter denne metoden kan gjøres etter det har gått 30 nye år.

For de som har forlenget festeavtalen siden 2006, vil denne regelen gjelde i tre år fra den nye lovendringen trådte i kraft. Dette har sammenheng med de alminnelig foreldelsesreglene. Men det er også flere kontrakter som etter hvert vil utløpe, hvor disse bestemmelsene vil bli aktuelle. Da gjelder treårsfristen fra forlengelsestidspunktet.

I tillegg åpnes det for to snevre sikkerhetsventiler som beskytter henholdsvis bortfester og fester mot for lave eller for høye festeavgifter. Festeavgiften kan derfor settes høyere dersom gjeldende regel vil utgjøre et menneskerettighetsbrudd for bortfester. Videre er det et generelt forbud mot urimelig høye festeavgifter.

Reglene om oppregulering ved forlengelse er derfor kompliserte og vanskelig å praktisere korrekt uten at partene får juridisk bistand.

Les også: Risikofylte transaksjoner – hva skal eiendomsmegler være oppmerksom på

Virkninger av ukorrekte opplysninger om festeavgiften

De nye oppreguleringsbestemmelsene har hatt store konsekvenser for mange festere. Vi ser saker hvor festeavgiften endres fra en årlig avgift på kr. 500 til over kr. 30 000 eller mer. Dette kan komme på toppen av at fester allerede har kjøpt eiendommen til markedspris, med bakgrunn i at reglene tidligere ga dem trygghet for at festeforholdet ville vare til evig tid uten endring i kontraktsvilkårene. I en del tilfellet er differansen enda høyere.

Dette er informasjon som vil innvirke på eiendommens markedsverdi. Det er videre informasjon som megler må vurdere om det skal opplyses eksplisitt om, all den tid informasjonen vil kunne få betydning for selve avtalen mellom kjøper og selger. Er en økning av festeavgiften nært forestående, er det videre vår oppfatning at megler plikter å gi slike opplysninger for at kjøper skal ha et tilstrekkelig informasjonsgrunnlag for sine vurderinger i forkant av et bud.
Grunnen til at meglere bør ha kunnskap om tomtefestereglene er todelt.

Den medieeksponeringen som har vært tilknyttet tomtefestereglene, har gjort en del potensielle kjøpere oppmerksomme og vare når det er snakk om kjøp av eiendom med festerett. De vet ikke lengre hva de kan forvente. Det kan gjøre at markedet er mer skeptiske til kjøp av festetomter enn før. Med kunnskap om reglene og korrekt informasjon om den risiko et festeforhold representerer, kan man potensielt sikre en mer riktig pris for selger.

Videre vil den oppmerksomme megler kunne unngå et potensielt megleransvar ved å oppgi tilstrekkelig og korrekt informasjon om forhold tilknyttet tomtefeste tidlig i en salgsprosess.

Meglers undersøkelse av festeforhold

Ved salg av eiendom med festerett kan megleren selv foreta en vurdering om det er behov for mer informasjon, ved å foreta fire enkle undersøkelser:

• Når utløper festekontrakten?

Det første man burde undersøke, er festekontraktens sluttidspunkt. Utløp festekontrakten før 2006, er sannsynligheten til stede for at partene forholdt seg til festekontraktens bestemmelser og kom til enighet om kontraktens videre løp. I så fall er det ikke aktuelt med ytterligere oppjustering utover KPI. Dersom festekontrakten utløp etter 2006, er det derimot sannsynlig at de nye reglene om grunneiers rett oppjustering av avgiften (en gang), vil kunne komme til anvendelse og dermed relevant for en kjøper. Det samme gjelder dersom kontrakten er nær ved å utløpe.

• Hvordan er forlengelsesadgangen vurdert?

Det andre man bør vurdere er om festekontrakten gir muligheter for forlengelse. Som nevnt ovenfor, gjelder det et unntak for tilfellene hvor avtalen inneholder en forlengelsesklausul og avtalen bare kan oppreguleres etter KPI. Da er utgangspunktet at bortfester ikke kan oppregulere festeavgiften. Omfanget av denne regelen er imidlertid ukjent foreløpig, ettersom det ikke har vært noen prøving av bestemmelsen i høyere rettsinstanser. De øvrige rettskildene gir for øvrig liten veiledning.

• Tomteverdi og tomtestørrelse

Dersom de nye reglene om oppregulering får anvendelse på det aktuelle tilfellet er eiendommens råtomtverdi og tomtens størrelse, det tredje som burde vurderes. Mange misforstår hovedregelen om tomteverdi, og legger automatisk til grunn at festeavgiften går opp i «taket» per dekar. 2% av råtomtverdien må imidlertid utgjøre kr. 12 208 per dekar for at det skal være tilfellet. Det vil si verdien etter at man har trukket fra alle festers og opparbeidelser og tilsvarende for opparbeidelser av andre enn grunneier. I tillegg må man holde utenfor den merverdi som følge av eiendommens utviklingspotensial.

Utviklingspotensialet og opparbeidelser kan i enkelte tilfeller utgjøre betydelige andeler av tomtens verdi. Eksempelvis kan tenkes en tomt på fem dekar, hvor bygningsmassen kun er representert ved en liten hytte. Tomten har flott sjøutsikt, men kun fordi festeren har ryddet en større del skog og vedlikeholder dette. Muligheten for å oppføre flere bygninger og verdien av utsikten skal da holdes utenfor ved fastsettelse av tomtens verdi.

Dersom det antas at tomteverdien likevel utgjør mer enn kr. 12 208 per dekar, kan man enkelt regne ut hva en antatt ny festeavgift vil utgjøre basert på hvor mange dekar tomten er, slik at en potensiell ny festeavgift kan forutsees.

• Forholdet til den gamle festeavgiften

Det fjerde som bør vurderes er hva dagens festeavgift er, opp mot hva fester risikerer å få i festeavgift ved en oppjustering. Dersom festeforholdet har utløpt de siste 10 årene, eller er nær ved å utløpe, kan man likevel foreta en risikovurdering ut fra den antatte differansen mellom nåværende og potensiell festeavgift.

Dersom festeavgiften i dag er lav, og de ovennevnte forholdene er til stede, er risikoen svært mye høyere for å komme i ansvar når festeavgiften oppjusteres. Megler bør i slike tilfeller være ekstra nøye med oppfyllelsen av sin informasjonsplikt. Er festeavgiften imidlertid allerede i nærheten av det lovgitte taket, er også risikoen for betydelige feil mindre og tilsvarende for meglers ansvar. Er festeavgiften for en tomt på 1 dekar f.eks. kr. 10.000 allerede, er den potensielle merkostnad for en kjøper uansett begrenset til ca. kr. 2000 per år.

Eiendomsmeglere har som nevnt innledningsvis en lovpålagt plikt til å vurdere kjøpers forventinger om informasjon om eiendommens som formidles, og med det sørge for å innhente, kontrollere og videreformidle de opplysninger som er relevante.

Denne opplysningsplikten er ikke kun ment å ivareta kjøpers interesser, men også selgers interesse i at handelen gjennomføres med de korrekte forutsetninger. I forlengelsen av dette, vil den oppmerksomme megler også gi uttrykk for hva som er usikkert med den informasjon som er innhentet, og oppfordre selger til å innhente juridisk vurdering i de tilfellene risikoen for uriktige opplysninger blir for stor.

Dersom festeforholdet i seg selv skaper en usikkerhet for aktuelle kjøpere, kan det være en god  investering for selger å innhente en juridisk vurdering av kontraktsforholdet, fremfor å risikere at usikkerheten tilknyttet festeforholdet skremmer vekk interessenter. En slik investering, vil også redusere risikoen for etterfølgende krav fra kjøper, og da både for selger og megler.

Deloitte advokatfirma

Deloitte advokatfirma er et av Norges største juridiske advokatfirmaer, med mer en 170 advokater og en egen avdeling spesialisert på eiendomsjuss. Deloitte håndterer til enhver tid et stort tilfang av saker tilknyttet kjøp og salg av boligeiendom, her-under tvister i denne forbindelse.

Deloitte har i den senere tiden vunnet anerkjennelse i ulike bransjekåringer for sin kompetanse både individuelt og som advokatfirma. Deloitte ble kåret til Tax Firm of the Year og Transfer Pricing Firm i Norge av International Tax Review i 2013. Internasjonalt er Deloitte tilknyttet Deloitte Global Tax & Legal Network, et av verdens største nettverk av advokatfirmaer.

www.deloitte.no

Artikkelen er tidligere publisert i Eiendomsmegleren.