En rekke eiendomsmeklerkjeder er organisert som franchise, i motsetning til der kjeden driver egeneide kontorer. Det vil veldig forenklet si at en franchisegiver eier et konsept som man lar franchisetaker utnytte mot betaling av franchiseavgift. Franchiseavgiften er gjerne fastsatt som en prosentvis andel av franchisetakers omsetning. Dermed er franchisegiver ikke bare opptatt av at franchisetaker følger konseptet til punkt og prikke, men også av at franchisetakers omsetning er høy.
Av: Henrik Renner Fredriksen og Endre Storløkken, advokater i SGB Storløkken AS. Fredriksen og Storløkken er spesialisert innen distribusjonsrett og franchise. (Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 1 2020)
Denne forventningen kan f.eks. gi seg utslag i at det skal fastsettes budsjetter som ventes nådd, men uten at manglende budsjettoppnåelse er spesielt regulert. Enkelte opererer imidlertid med strengere krav, gjerne omtalt som krav til minimumsomsetning. Denne type bestemmelser er gjerne utformet slik at franchisegiver kan heve avtalen eller si den opp med kort varsel dersom kravet til minimumsomsetning ikke nås.
Sett fra franchisegivers ståsted kan det være fornuftig å operere med slike krav, dels slik at man har et press på at franchisetaker leverer, dels slik at man har en «nødutgang» dersom franchisetaker ikke leverer som forventet, i og med at franchiseavtalen normalt ellers vil være uoppsigelig i en lenger periode (f.eks. fem år).
For franchisetaker utgjør dette imidlertid en risiko, idet man risikerer å tape den langsiktighet som lang kontraktstid representerer. Hvor interessant blir det f.eks. å foreta investeringer hvis det er risiko for at samarbeidet blir kortvarig?
Som franchisegiver bør man ta en vurdering av om det er nødvendig med denne type regulering, og i så fall hvordan reguleringen skal være. Som franchisetaker bør man foreta en grundig vurdering av om man vil akseptere et slikt krav. Dersom man ikke er i posisjon til å forhandle vekk kravet (noe man sjelden er), må man i det minste vurdere størrelsen på minimumskravet og hvordan bestemmelsen er utformet. Det kan være snakk om betydelige variasjoner, der noen er mer risikofylte enn andre. Blant annet bør partene se på følgende:
Hvem bestemmer kravet?
Normalt er første årets eller de første årenes minimumskrav allerede fastsatt i kontrakten. Disse må åpenbart vurderes. Er de realistiske, eller er det stor risiko for at man ikke vil klare kravene?
Når det gjelder etterfølgende år, må man vurdere den foreslåtte reguleringen rundt slik fastsettelse. Skal det årlige minimumskravet fastsettes ensidig av franchisegiver, eller er det gjenstand for årlige forhandlinger? Hvis det siste er tilfellet, hva skjer dersom partene ikke blir enige? Det er åpenbart risiko forbundet med å la franchisegiver fastsette kravet ensidig og etter fritt skjønn. Sett fra franchisetakers ståsted er det bedre at dette fastsettes gjennom forhandlinger, basert på realistiske vurderinger av det konkrete markedet.
En franchisetaker bør særlig være oppmerksom på regulering som sier at manglende enighet innebærer en automatisk økning av kravet fra foregående år på en bestemt prosentsats, da man da ikke får hensyntatt de konkrete markedsforholdene. Man bør også huske at det bør være forskjell mellom budsjetter (som gjerne er ambisiøse) og kravet til minste omsetning. Franchisegiver bør heller ikke operere med urealistiske krav, da det kan øke takers frykt for førtidig opphør og dermed redusere satsing og investering i konseptet.
Konsekvensene av manglende oppnåelse
I enkelte avtaler er det slik at manglende oppnåelse uten videre gir rett til heving/oppsigelse uten oppsigelsestid. I andre avtaler gir det rett til oppsigelse med en fastsatt frist. En tredje variant er at avtalen gir rett til heving/opphør på nærmere vilkår.
Dersom retten til umiddelbart opphør er ubetinget, innebærer det at franchisetakeren i utgangspunktet bærer det fulle ansvaret for manglende måloppnåelse, uansett årsak. Det betyr at terminering blir konsekvensen ikke bare der franchisetaker har forsømt seg, men også der utenforliggende hensyn (f.eks. dårlige konjunkturer) eller til og med franchisegivers eget forhold (f.eks. svakt konsept mv.) er årsaken til at franchisetakeren ikke har klart kravet. Det vil være svært problematisk for franchisetakeren om man også skal måtte bære risikoen for franchisegivers egne forhold. Men selv om kontrakten skulle legge opp til en slik løsning, vil det kunne være grunnlag for å mene at det allikevel ikke skal gi hevingsrett, avhengig av hvordan avtalen er utformet. Hvis det fremstår som en misligholdssanksjon (heving) er det grunn til å hevde at franchisetaker ikke kan være ansvarlig for franchisegivers eget mislighold (kreditormora).
Idet formålet med minimumskrav normalt vil være å pushe franchisetaker til ekstra innsats, samt å gi seg selv en exit der franchisetaker leverer dårligere enn forventet, bør franchisegiver ved utforming av avtalen uansett være bevisst at franchisetaker bare bør være ansvarlig for egne forhold (og eventuelt utenforliggende årsaker som verken kan tilskrives giver eller taker). For å sikre større grad av forutberegnelighet kan man vurdere å konkretisere nærmere de årsaksforhold som skal eller ikke skal føre til førtidig opphør (med den ulempe at avtalen vokser i omfang).
En løsning som kan vurderes er også å la franchisetaker få muligheten til å godtgjøre at årsaken til manglende oppnåelse av minimumskravet ikke skyldes franchisetaker (eller eventuelt utenforliggende forhold som taker ikke kan holdes ansvarlig for), innen en nærmere fastsatt frist. På denne måten gis taker en mulighet til å forklare årsaken til manglende oppnåelse, men slik at taker har bevisbyrden. Dette fremstår som en mer balansert løsning, men innebærer samtidig en åpning for skjønn og potensiale for tvister som det kan være ønskelig å unngå.
Man kan også etablere en mulighet til at franchisetaker kan «hente inn» manglende omsetning i senere perioder, eller fastsette alternative konsekvenser til umiddelbart opphør (f.eks. bortfall av rettigheter, konvensjonalbot mv). Franchisegiver bør også vurdere grundig om umiddelbart opphør er hensiktsmessig, eller om det er bedre å kjøpe seg litt tid gjennom en oppsigelsestid (f.eks. på seks måneder), slik at man kan få på plass en ny franchisetaker mv.
Uansett, denne type regulering bør vurderes grundig av både franchisegiver og franchisetaker, både når det gjelder fastsetting av de konkrete kravene og konsekvensene av manglene oppnåelse. Alternativet er som nevnt innledningsvis at det opereres med mer uforpliktende budsjetter, og slik at manglende budsjettoppnåelse kan utgjøre et mislighold, avhengig av årsaken til at budsjettene ikke nås.
