Av: Anna Aurora Orlin, advokat og Kristian Korsrud advokat/partner. Advokatfirmaet Hjort – (Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 5 2019)
Retten til tilbakehold av (deler av) kjøpesummen er et praktisk viktig redskap for boligkjøpere som mener å ha et krav mot selger. Kjøpers rett til tilbakehold følger av både avhendingslova og bustadoppføringslova. I denne artikkelen kommenterer vi noen praktiske spørsmål i forbindelse med kjøpers tilbakehold.
Hva er tilbakehold, og hvem kan tilbakeholde?
Både kjøper og selger har rett til å tilbakeholde sin ytelse når den andre part ikke presterer sin ytelse. Kjøper kan holde tilbake (deler av) kjøpesummen til sikkerhet for sitt krav mot selger, typisk krav som følge av mangler eller et dagmulktkrav. Tilsvarende kan selger holde tilbake eiendommen hvis kjøper ikke betaler kjøpesummen i tide.
Tema for denne artikkelen er kjøpers tilbakehold. Kjøpers rett til tilbakehold følger av avhendingslova §§ 4-6 (forsinkelse) og 4-15 (mangel) og bustadoppføringslova §§ 24 (forsinkelse) og 31 (mangel).
Tilbakeholdsretten er begrunnet i sikkerhetsaspektet (kjøper skal ikke måtte gi usikret kreditt), og skal skape et oppfyllelsespress for selger, ved at selger får et incentiv til for eksempel å utbedre mangler.
Vilkår for kjøpers rett til tilbakehold
Vilkåret for kjøpers rett til tilbakehold er etter begge lover at kjøper har et berettiget krav mot selger som grunnlag for tilbakeholdet. Kjøper bærer risikoen for at det underliggende kravet er berettiget. Hvis kravet ikke er berettiget, har kjøper ikke tilbakeholdsrett, og tilbakeholdet vil utgjøre mislighold av plikten til å betale kjøpesummen.
Videre kreves at partenes krav er konnekse, dvs. at de springer ut av samme rettsforhold. Kjøper kan for eksempel ikke utøve tilbakehold mot selger til sikkerhet for et krav kjøper har mot selger i en annen kontrakt.
Deponering som alternativ etter bustadoppføringslova
Etter bustadoppføringslova kan kjøper («forbrukaren») velge å deponere beløpet i stedet for å utøve tilbakehold (§ 49). Deponering innebærer at omtvistet beløp settes på en sperret konto, som kun kan disponeres av partene i fellesskap eller etter rettskraftig dom. I praksis blir partene gjerne enige om å tilbakeholde et beløp på meglers konto, og dette blir nedfelt i overtakelsesprotokollen. Hvorvidt dette er å anse som deponering i lovens forstand, er etter det vi kan se uavklart – dog slik at det i praksis aksepteres.
Forskjellen på tilbakehold og deponering er at ved deponering regnes betaling for å ha skjedd. Det innebærer at selger ikke kan holde tilbake sin ytelse (nekte å overlevere eiendommen) selv om kjøpers underliggende krav er uberettiget. Kjøpers valg av å deponere er imidlertid ikke helt uten konsekvenser. Viser det seg at det underliggende kravet er uberettiget, må kjøper betale forsinkelsesrenter av deponert beløp – dvs. av den delen av deponeringen som anses uberettiget – inntil det frigjøres til selger.
Deponering er derfor et viktig redskap hvor kjøper ønsker å sikre sine krav mot selger, og samtidig vil være sikker på å få overta boligen.
Hvor mye kan kjøper tilbakeholde?
På tidspunktet for tilbakeholdet vet kjøper normalt ikke hvor stort det endelige kravet mot selger blir. Kjøperen har derfor rett til å holde tilbake en så stor andel av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre sitt krav som følge av selgers mislighold. I rettspraksis er det lagt til grunn at kjøper har «et visst slingringsmonn» – hvilket normalt innebærer at det er tilstrekkelig at kjøper kan vise til et relevant grunnlag for sitt tilbakehold. Holdes det tilbake et større beløp enn nødvendig, må kjøper betale forsinkelsesrenter av det overskytende. Det er derfor ikke uten risiko for kjøper å spekulere i et for høyt tilbakehold.
Hva er siste frist for tilbakehold/deponering?
Etter avhendingslova er overtakelsestidspunktet siste frist for kjøpers tilbakehold. I praksis skjer tilbakehold som regel ved at megler i overtakelsesprotokollen instrueres om tilbakehold av et bestemt beløp på oppgjørskonto. Når overtakelsesprotokollen er signert, har kjøper ikke lenger adgang til å instruere megler om tilbakehold av kjøpesummen.
Bustadoppføringslova § 46 angir at selger («entreprenøren») kun kan kreve betaling mot hjemmelsoverføring (tinglysing av skjøte). I mange tilfeller skjer tinglysingen en tid etter overtakelse. I denne mellomperioden har kjøper fremdeles instruksjonsrett til oppgjøret på meglers konto, jf. Rt. 2013 s. 1541. Det innebærer at kjøper kan deponere et eventuelt omtvistet beløp frem til tinglysing finner sted. Selger kan ikke nekte overskjøting under henvisning til at omtvistet beløp er deponert. Hvorvidt kjøper i samme periode har rett til å tilbakeholde deler av kjøpesummen, er rettslig sett usikkert. Kjøper er i denne fasen uansett normalt tjent med å velge deponering fremfor tilbakehold.
Etter overskjøting sitter megler med oppgjøret på selgers vegne.
Når må kjøper frigjøre tilbakeholdt/deponert beløp?
Kjøper plikter å frigjøre tilbakeholdt/deponert beløp når grunnlaget for tilbakeholdet er bortfalt, for eksempel når selger har utbedret manglene som ga grunnlag for det underliggende kravet. Hvis partene ikke blir enige, må selger ta ut søksmål for å få utbetalt tilbakeholdt beløp.
Ved deponering etter bustadoppføringslova må begge parter samtykke til at beløpet frigjøres. Blir ikke partene enige, må den av partene som krever beløpet utbetalt til seg, ta ut søksmål.
Hva bør utbyggere/selgere gjøre ved tilbakehold?
Vår erfaring er at mange utbyggere/selgere undervurderer betydningen av den muligheten kjøpere har til å deponere/tilbakeholde deler av kjøpesummen. Dette er imidlertid en rettighet kjøperne utvilsomt har, og fokus bør normalt ikke være å bestride det rettslige grunnlaget for tilbakeholdet/deponeringen eller størrelsen på beløpet, men heller sørge for at de forhold som gir grunnlag for kravet utbedres – dersom det er hold i kravene. I denne relasjon er god dialog, realistisk fremdrift og fagmessig utbedring avgjørende for at et tilbakehold ikke skal eskalere til en tvist. For utbygger/selger er det normalt mest hensiktsmessig å gjøre eventuelle utbedringer skikkelig en gang, i stedet for å forsøke «lettvinte» løsninger. Også der det ikke er grunnlag for kjøpers krav er det viktig med god dialog for å unngå at tvistenivået blir høyere enn nødvendig, selv om tvist i noen tilfeller er uunngåelig. Selv om et urettmessig tilbakehold vil påføre utbygger/selger en likviditetsbelastning, vil forsinkelsesrenten gi en god avkastning og utbygger/selger påføres normalt ikke et tap.
Dersom deponering/tilbakehold blir langvarig bør begge parter ha et bevisst forhold til foreldelsesreglene. Følger ikke selger/utbygger opp et tilbakehold han mener er urettmessig innen foreldelsesfristen på 3 år, kan kravet gå tapt – selv om det står på meglers konto.
