Av: Henrik Taubøl, senioradvokat og Anette Karine Arctander, advokatfullmektig – Begge i Wiersholm – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 4 2020)
Ved inngåelse av avtaler for leie av næringseiendom vil utleier ofte kreve at leietaker stiller sikkerhet for sine forpliktelser under leieavtalen. Leietakers plikt til å stille sikkerhet reguleres i utgangspunktet av husleieloven §§ 3-5 og 3-6. Etter disse bestemmelsene kan det avtales at leietaker skal stille depositum eller garanti tilsvarende maksimalt seks måneders leie. Dersom leieavtalen ikke inneholder noen plikt til å stille garanti/depositum kan ikke utleier senere pålegge leietaker å stille sikkerhet med mindre de inngår en tilleggsavtale.
Når leieavtalen er inngått mellom to næringsdrivende kan partene avtale seg bort fra husleieloven §§ 3-5 og 3-6, jf. husleieloven § 1-2. De nærmere vilkårene knyttet til sikkerhetsstillelsen må i så fall avtales mellom partene. Partene kan for eksempel avtale at størrelsen på leietakers sikkerhetsstillelse skal være større enn seks måneders leie eller regulere hva som skal til for at utleier kan kreve sikkerheten utbetalt. Hvilken type sikkerhet som stilles vil også være med på å avgjøre hvilke vilkår som gjelder.
Meglerstandarden utarbeidet av Norsk Eiendom m.fl. regulerer sikkerhetsstillelse i punkt 11. Her er det lagt opp alternative bestemmelser for de forskjellige typene sikkerhetsstillelse. Disse bestemmelsene kan være gode utgangspunkter når partene skal enes om de nærmere vilkårene for garantistillelsen under leiekontrakten. Det er viktig at partene har et bevisst forhold til hvem som skal stille sikkerhet for leietakers forpliktelser, og hvilken type sikkerhet som stilles, slik at det ikke er tvil om hvilke vilkår som gjelder dersom sikkerheten en dag må benyttes.
Hvem stiller garantien? – Forskjellige typer garantister
Innledende om garantister
En garanti fungerer ved at en tredjepart innestår for leietakers forpliktelser, og som regel er solidarisk ansvarlig sammen med leietaker for at forpliktelsene gjennomføres i tråd med avtalen mellom leietaker og utleier. I et leieforhold vil det typisk være en bank, et forsikringsselskap eller et morselskap eller annet selskap i leietakers konsern som garanterer for leietakers forpliktelser. Garantisten kan garantere for hele eller deler av forpliktelsene leietaker har påtatt seg. Eksempelvis kan garantisten garantere for leietakers betalingsforpliktelser, eller både betalingsforpliktelser og andre forpliktelser, eksempelvis forpliktelsen til å sikre at vedlikehold av leieobjektet gjennomføres i samsvar med leieavtalen.
Bankgaranti
Dersom det skal stilles en bankgaranti er det en bank eller et forsikringsselskap som påtar seg å innestå for leietakers forpliktelser. Banken garanterer da for at leietaker til rett tid oppfyller hele eller deler av sine forpliktelser under leieavtalen. Dersom leietaker ikke oppfyller sine forpliktelser etter avtalen rettidig, kan utleier på bestemte vilkår kreve at garantisten betaler ut hele eller deler av garantibeløpet som en kompensasjon for leietakers kontraktsbrudd. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom leietaker ikke betaler leie til avtalt tid, eller dersom leietaker er ansvarlig for skade på leieobjektet i leieperioden.
Bankgarantier gir som regel utleier god sikkerhet da det er liten mulighet for at bankene ikke har midler til å dekke utleiers krav dersom garantien må benyttes.
Morselskapsgaranti
Er leietaker en del av et konsern kan det komme opp spørsmål om leietaker kan stille en morselskapsgaranti som sikkerhet for sine forpliktelser. I så fall vil det være et selskap i leietakers konsern som innestår for at leietaker oppfyller sine forpliktelser etter leieavtalen. Verdien av at et morselskap stiller som garantist er et kommersielt spørsmål som må avgjøres konkret, og avhenger blant annet av morselskapets finansielle stilling. Det er derfor vanskelig å si noe generelt om verdien av at et morselskap stiller som garantist.
Utleier bør være forsiktig med å godta en morselskapsgaranti hvor morselskapet har en svak økonomi. I så fall kan utleier stille et soliditetskrav hvor det bestemmes at morselskapsgarantien skal erstattes av en bankgaranti dersom morselskapets soliditet går under et visst nivå. Utleier kan også prøve å få inn i avtalen et samtykkekrav som pålegger leietaker å innhente utleiers samtykke før det gjennomføres strukturelle endringer i konsernet som kan ha betydning for garantistens økonomi. Det bør videre tilstrebes at det øverste selskapet i konsernet stiller som garantist for å sikre at garantisten har tilgjengelige midler dersom utleier har behov for å gjøre garantien gjeldende.
Blir partene enige om at leietaker skal stille en morselskapsgaranti bør garantibeløpet normalt være høyere enn om leietaker hadde stilt en bankgaranti. Leietaker sparer utgifter til en ekstern garantist ved at et morselskap garanterer for leietakers forpliktelser, og det kan argumenteres med at dette bør gjenspeiles i garantisummen.
Utleier må også være oppmerksom på at inndrivelse av garantien fra et eventuelt utenlandsk morselskap kan være vanskeligere enn inndrivelse fra en norsk garantist. Dersom garantisten er utenlandsk må det undersøkes om garantien er lovlig stilt etter garantistens hjemlands regler. Dette gjelder selv om garantien er underlagt norsk rett. Det enkleste vil derfor være garanti fra et norsk morselskap, og det kan være mer gunstig for utleier med en bankgaranti på et lavere beløp enn en morselskapsgaranti fra et utenlandsk selskap.
Depositum
Dersom partene avtaler at leietaker skal stille sikkerhet i form av et depositum er det ingen tredjeperson som garanterer for leietakers forpliktelser, men leietaker setter selv inn et nærmere bestemt beløp på en konto som verken han eller utleier fritt kan disponere. Kontoen bør opprettes i leietakers navn, og depositumet, inkludert eventuelle renter, skal betales tilbake til leietaker ved avslutningen av leieforholdet dersom leietaker gjennomfører sine forpliktelser i avtaleperioden. Misligholder leietaker sine forpliktelser kan utleier kreve dekning i depositumskontoen. Partene må selv avtale de nærmere vilkårene for når utleier kan kreve dekning.
Når kan garantien benyttes? – Forskjellige typer sikkerhet
Innledning
I tillegg til spørsmålet om hvem som skal stilles om garantist, må partene avklare på hvilke vilkår utleier kan gjøre garantien gjeldende. De forskjellige alternativene medfører ulikt vern av leietaker og utleier. Det er derfor viktig at partene har et bevisst forhold til hvilke type garanti som velges.
Simpel garanti/kausjon
Simpel garanti er utgangspunktet dersom det ikke er avtalt noe annet mellom partene jf. husleieloven § 3-6. Det bør derfor komme klart frem av avtaledokumentasjonen dersom partene ønsker en annen form for sikkerhet enn en simpel garanti.
Har leietaker stilt en simpel garanti kan utleier kun søke dekning hos garantisten dersom misligholdet skyldes leietakers betalingsevne, altså at leietaker ikke har midler å betale leie med. Skyldes misligholdet leietakers betalingsvilje kan utleier ikke kreve garantien utbetalt. Først når utleier forgjeves har forsøkt å tvangsinndrive kravet, eller på annen måte gjort det klart at leietaker ikke er i stand til å betale, kan kravet rettes mot garantisten.
Selvskyldnergaranti/selvskyldnerkausjon
Selvskyldnergaranti er kanskje den vanligste formen for sikkerhetsstillelse i norske leiekontrakter for næringseiendom. Dersom leietaker stiller en selvskyldnergaranti kan utleier velge å kreve garantien utbetalt dersom leietaker ikke kan gjøre opp for sine økonomiske forpliktelser, men også dersom leietaker ikke vil gjøre opp for seg. Utleier kan med andre ord gjøre garantien gjeldende så snart det er klart at leietaker er i mislighold. Dette er en forskjell mellom en simpel garanti og en selvskyldnergaranti som gjør det enklere å inndrive selvskyldnergarantien.
Garantisten er imidlertid ikke forpliktet til å betale ut garantien dersom det foreligger innsigelser mot kravet. Garantisten kan gjøre gjeldende de samme innsigelsene mot utleiers krav som leietaker selv. Dersom det er innsigelser mot kravet må det derfor foreligge en rettskraftig avgjørelse for gyldigheten av kravet før garantisten kan pålegges å utbetale garantien.
Påkravsgaranti («on demand»)
En påkravsgaranti er lik selvskyldnergarantien ved at utleier kan kreve dekning både ved svikt i leietakers betalingsevne og betalingsvilje. I motsetning til ved en selvskyldnergaranti kan utleier kreve dekning under garantien så lenge utleier kan dokumentere at leietakers plikter under leieavtalen er misligholdt. Det er med andre ord ingen mulighet for å komme med innsigelser til kravet. Garantisten kan dermed ende opp med å måtte betale ut garantien på tross av at det er innsigelser mot kravet og at rettmessigheten av det aktuelle kravet ikke er rettskraftig avgjort. Innsigelser til utleiers påståtte krav må eventuelt senere gjøres gjeldende ved et søksmål om tilbakebetaling av hele eller deler av garantibeløpet. Søksmålsrisikoen vil da ligge hos garantisten/leietaker. Påkravsgarantien gir dermed utleier god sikkerhet for oppgjør, men kan være kostbar for leietaker.
Avslutning – Partene bør påse at stilt sikkerhet samsvarer med leieavtalen
Ved etableringen av et leieforhold må partene påse at sikkerheten som stilles er stilt av riktig rettssubjekt, samt at garantitypen som er stilt samsvarer med det som er avtalt i leiekontrakten. Det er derfor viktig at partene har et bevisst forhold til hvilken type garanti og garantist som avtales når leieavtalen fremforhandles, og at partene påser at stilt sikkerhet samsvarer med det partene har blitt enige om i leieavtalen. Ikke sjeldent ser vi at sikkerheten som er stilt er av en annen karakter eller kvalitet enn hva partene har avtalt. Dette kan få betydning dersom det blir behov for å benytte garantien. Det er ikke uvanlig at det avtales i leieavtalen at avtalen er betinget av at leietaker har stilt sikkerhet i samsvar med leieavtalen, eller at mislighold av plikten til å stille sikkerhet regnes som et vesentlig mislighold som gir hevingsrett.
