Det forekommer fortsatt tilfeller i eiendomstransaksjoner der vi ser at kjøpsobjektet har eller har hatt en hjemmelsselskapsstruktur. Slike strukturer innehar en latent risiko for manglende rettsvern.
Av: Bård Ivar Koppang partner/advokat og Lars Husbye advokatfullmektig – begge i Advokatfirmaet Selmer – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 4 2023
Tinglysing i forbindelse med overføring av eiendomsrett/overskjøting utløser normalt dokumentavgift på 2,5 % av eiendommens markedsverdi. For næringseiendom unngås dette i dag ved at eiendommen og hjemmelen til denne eies av et single purpose aksjeselskap, da overdragelse av aksjer, samt fusjon, fisjon og omdannelse til AS, ikke utløser dokumentavgift. Salg av aksjer er dessuten omfattet av fritaksmodellen.
Slik har det ikke alltid vært. Frem til 2005 utløste fusjon, fisjon og omdannelse til aksjeselskap dokumentavgift. Dette ble unngått ved å legge hjemmelen til en eiendom i et eget hjemmelsselskap («hjemmelsselskapet») og eiendomsretten til eiendommen i et annet («eierselskapet»). Når eiendommen ble solgt, fulgte hjemmelsselskapet med – uten at det påløp dokumentavgift.
Helt siden en høyesterettsdom fra 2008 har det vært en betydelig risiko for at hverken eierselskapet eller hjemmelsselskapet i slike strukturer har rettsvern. Det samme gjelder strukturer hvor hjemmel og eierskap er samlet i ett selskap når transaksjonen gjennomføres, men hvor disse på et tidligere tidspunkt har vært splittet. I det følgende ser vi på hvordan rettsvernet kan sikres i disse situasjonene uten uønskede negative skatte- eller avgiftskonsekvenser.
Vil en enkel fusjon gi rettsvern?
Rettsvern til fast eiendom oppnås ved tinglysing, jf. tinglysingsloven §§ 20 og 23. For at tinglysingen skal gi rettsvern stiller imidlertid tinglysingsloven krav om at det tinglyste dokumentet også må gi uttrykk for et «rettserverv» eller en «rettsstiftelse«.
Umiddelbart kunne man tenkt seg at manglende rettsvern i strukturer med splittet eierskap og hjemmel enkelt kunne løses ved en fusjon mellom hjemmelsselskapet og eierselskapet. Etter gjeldende rett vil dette imidlertid trolig ikke medføre et «rettserverv» etter tinglysingsloven fordi eierselskapet som får grunnbokshjemmelen gjennom fusjonen med hjemmelsselskapet, allerede var eier av eiendommen i forkant.
Etablering av rettsvern i eksisterende hjemmelsselskapsstrukturer
Etablering av rettsvern i eksisterende hjemmelsselskapsstrukturer kan oppnås ved fusjon med et tredje selskap (som ikke eier eiendommen eller innehar hjemmelen i forkant) som overtakende selskap. Det tredje selskapet vil i så fall gjennom fusjonen både bli innehaver av hjemmelen og eier av eiendommen. Overtakelsen av eiendommen og hjemmelen vil dermed utgjøre et «rettserverv» for det tredje selskapet. Korrekt gjennomført utløser fusjonen hverken skatt eller dokumentavgift.
Etablering av rettsvern i tidligere hjemmelsselskapsstrukturer
Gjennom due diligence i eiendomstransaksjoner avdekkes jevnlig at en tidligere hjemmelsselskapsstruktur er søkt reparert gjennom en fusjon av eierselskapet og hjemmelsselskapet. Som vi viste ovenfor er det usikkert om en slik enkel fusjon gir rettsvern. En måte å løse denne usikkerheten på er at kjøper benytter et mellomliggende (tomt) kjøperselskap. Som ledd i transaksjonen fusjoneres målselskapet inn i kjøperselskapet gjennom en mor-datterfusjon («sikringsfusjon»). Sikringsfusjonen vil utgjøre et «rettserverv» for kjøperselskapet. Kjøper har da sikret rettsvern og oppnår ønsket struktur. Sikringsfusjonen utløser ikke skatt eller dokumentavgift og kan gjennomføres med relativt begrensede kostnader.
Vi anbefaler at både eiere og kjøpere av eiendomsaksjeselskaper gjennomgår tidligere eierstrukturer og om nødvendig sikrer rettsvern som vist over.
