Eiendomsmeglingslovens formål er blant annet å legge til rette for at partene i en bolighandel mottar uhildet bistand fra eiendomsmegleren.[1] Egenhandelsforbudet i eiendomsmeglingsloven § 5-3 skal bidra til at eiendomsmegleren – utover vederlagsinteressen – ikke har egeninteresse i de oppdragene hun har.
I denne artikkelen gjennomgås noen sentrale deler av bestemmelsen. Artikkelen er basert på et foredrag som ble holdt på Høstkonferansen 2020.
Av: Arne Solberg, senior tilsynsrådgiver i Finanstilsynet – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 2 2021.
Formål
Regulering av egenhandel tar i første rekke sikte på å sikre meglers uavhengighet, hindre svikaktige disposisjoner, og generelt bidra til publikums tillit til at megler ivaretar interessene til både oppdragsgiver og interessenter på en god måte.[2] Når formålet med bestemmelsen dels er å ivareta publikums tillit, innebærer dette at bestemmelsen ikke bare skal hindre handler som faktisk er svikaktige. Egenhandelsforbudet søker også å hindre disposisjoner som kan framstå tvilsomme for utenforstående, selv om det i det konkrete tilfellet ikke nødvendigvis hefter noe tvilsomt med dem.
Forbud mot at ansatte mv. kjøper eller selger gjennom foretaket – hva omfattes?
Av første ledd framgår det at ansatte mv. ikke kan selge egen eiendom gjennom den aktuelle virksomheten. Megler kan heller ikke eller kjøpe eiendom som den aktuelle virksomheten har eller har hatt i oppdrag å formidle.
Egenhandelsforbudet gjelder uavhengig av hvilken type eiendom det er snakk om. Det er med andre ord likegyldig om det er boligeiendom, fritidseiendom eller næringseiendom, eller om det gjelder en selveierleilighet, borettslagsleilighet eller aksjeleilighet. Egenhandelsforbudet er også til hinder for at en ansatt inngår utleiemeglingsoppdrag med eget foretak[3], og det forbyr også den ansatte å inngå leiekontrakt gjennom foretaket[4].
Ved vurderingen av om det er den ansattes egen eiendom, er det de reelle eierforholdene som skal legges til grunn, uavhengig av hvem som står som hjemmelshaver.
Ansatte mv. kan ikke kjøpe eiendom som virksomheten «har eller har hatt» i oppdrag å formidle. Forbudet gjelder fra oppdragsavtalen er inngått, selv om foretaket ikke har påbegynt arbeidet på oppdraget enda[5]. Forbudet gjelder også ved bruk av forkjøpsrett.
Formuleringen «har hatt» innebærer at megler ikke kan omgå egenhandelsforbudet ved å si opp oppdraget for deretter å kunne tre inn som part i transaksjonen. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at megler kjøper en eiendom som tidligere har blitt omsatt gjennom foretaket, men som nå selges gjennom et annet eiendomsmeglingsforetak.
Bestemmelsen er bare ment å ramme tilfeller hvor det er den pågående eiendomsoverdragelse foretaket har hatt som oppdrag å være mellommann for. Hvis den aktuelle virksomheten har hatt formidlingsoppdraget på en eiendom uten at det har skjedd et salg, vil forbudet være til hinder for at megleren kjøper eiendommen kort tid etter at oppdraget løp ut, fordi det vil være den «pågående eiendomsoverdragelsen».
På den annen side er det neppe et ubetinget krav om at det må skje et mellomliggende salg før megler kan reflektere over eiendommen. Eiendommen må imidlertid ha vært trukket fra markedet for så lang tid at det ikke kan sies å foreligge noen «pågående eiendomsoverdragelse». Det er vanskelig å si noe presist om hvor lang tid eiendommen må være ute fra markedet; dette må vurderes konkret.
Forbud mot at ansatte mv. kjøper eller selger gjennom foretaket – hvem omfattes?
Etter bestemmelsens første ledd gjelder forbudet for det første for «ansatte og personer med tilsvarende tilknytning». Det har ikke betydning om man har et formelt ansettelsesforhold eller om man er tilknyttet foretaket som selvstendig oppdragstaker.
Forbudet gjelder heltidsansatte og deltidsansatte, faste ansatte og midlertidige ansatte. Det er heller ikke noe vilkår om at vedkommende må utføre arbeid som er ledd i eiendomsmegling. En ansatt renholdsarbeider er omfattet av bestemmelsen på lik linje med en visningsassistent som jobber på timesbasis, eller en megler eller en fullmektig som jobber fulltid. Forbudet gjelder ansatte som er i permisjon eller som er permitterte.
Forbudet gjelder dessuten «eiere og tillitsvalgte som normalt deltar i den daglige driften». Vilkåret om at disse normalt deltar i den daglige driften innebærer at det å være passiv eier alene ikke er tilstrekkelig til å være omfattet av forbudet.
Tilsvarende vil heller ikke et eksternt styremedlemskap alene være tilstrekkelig til å være omfattet av bestemmelsen. Formålet bak regelen tilsier imidlertid at også en eier eller et styremedlem som regelmessig bidrar som blikkfang i markedsføringen av eiendomsmeglingsforetaket, må anses for normalt å delta i den daglige driften.[6]
Etter andre ledd omfattes også de nærmeste nærstående til de som er nevnt i de to foregående avsnittene. Oppsummert kan det sies å være den ansatte mv. sin husstand, det vil si samboende partner, egne mindreårige barn og partners mindreårige barn som den ansatte bor sammen med. Dessuten omfattes også foretak hvor noen av de som er nevnt i disse tre avsnittene, alene eller sammen har bestemmende innflytelse, typisk hvor disse eier mer enn 50 prosent av aksjene i foretaket.
Forbud mot å motta oppdrag
Som vi har sett, kan megler og meglers nærmeste nærstående verken kjøpe eller selge eiendom gjennom eiendomsmeglingsforetaket. Foretaket kan heller ikke på annen måte opptre som mellommann ved transaksjoner hvor slike personer eller foretak er part, jf. tredje ledd.
Det er imidlertid en annen gruppe nærstående hvor eiendomsmeglingsforetaket kan være part, men likevel slik at foretaket ikke kan motta oppdrag fra dem. Dette innebærer at denne gruppen nærstående normalt vil kunne kjøpe gjennom foretaket, men ikke selge gjennom det. Regler om dette finner vi i bestemmelsens femte ledd.
Av femte ledd framgår det at eiendomsmeglingsforetaket ikke kan motta oppdrag fra megler og meglers nærmeste nærstående, meglers slektninger i opp- og nedstigende linje, meglers søsken eller søskens samboende partner. Dessuten omfattes også foretak hvor noen av de som er nevnt her, alene eller sammen har bestemmende innflytelse, typisk hvor disse eier mer enn 50 prosent av aksjene i foretaket.
Filial- og oppgjørsunntak
I sjette ledd er det gjort unntak fra egenhandelsforbudet i to tilfeller. For det første er det gjort unntak fra forbudet for ansatte i andre filialer enn den filialen som utfører oppdraget (filialunntaket). Unntaket innebærer at en ansatt for eksempel i Eiendomsmegler 1 Nord Norge AS avdeling Bodø kan selge gjennom foretakets filial i Hammerfest.
Finanstilsynet har i sin forvaltningspraksis lagt til grunn at filialunntaket ikke gjelder for samlokaliserte filialer. Samlokaliserte filialer anses med andre ord som én filial i relasjon til filialunntaket. En megler som er ansatt i foretakets bruktboligavdeling kan altså ikke kjøpe eiendom gjennom foretakets samlokaliserte nybyggavdeling.
Unntaket gjelder ansatte i andre filialer enn den som «utfører oppdraget». Unntaket kommer ikke til anvendelse selv om det bare er deler av et oppdrag som utføres ved filialen. Hvis to filialer samarbeider om et prosjektoppdrag, vil ansatte fra begge filialer være avskåret fra å handle i prosjektet, selv om den ene filialen har hovedansvaret for prosjektet og den andre filialens oppgaver i oppdraget er begrenset.
Ansatte med avdelingsoverskridende posisjoner omfattes ikke av filialunntaket. Daglig leder, juridisk sjef mv. vil altså ikke kunne kjøpe eller selge gjennom noen av foretakets filialer. Regionsledere vil neppe kunne handle gjennom noen av regionens filialer, men vil etter omstendighetene kunne handle gjennom filialer i andre regioner.[7]
I tillegg til filialunntaket er det gjort unntak fra egenhandelsforbudet for ansatte i filialer som kun forestår oppgjør (oppgjørsunntaket). Oppgjørsunntaket ble gitt fordi oppgjørsmedarbeidere i en oppgjørsfilial ikke omfattes av filialunntaket. En regel om at disse ikke kan handle noen av de eiendommer som formidles av foretakets andre avdelinger ville ifølge lovgiver være urimelig inngripende.[1] En ansatt i en oppgjørsfilial i Kristiansand kan dermed kjøpe eiendom som formidles gjennom foretakets filial i Arendal, og Kristiansandsfilialen kan gjennomføre oppgjøret. God meglerskikk er imidlertid til hinder for at megleren sitter og gjennomfører oppgjøret på sitt eget kjøp. Finanstilsynet har i sin tilsynspraksis lagt til grunn at oppgjørsunntaket får tilsvarende anvendelse for rene oppgjørsforetak
[1] Ot. prp. nr.16 (2006-2007) side 106
Opplysningsplikt om egeninteresse
Hvis megler eller meglers nærmeste nærstående har eller får personlig eller økonomisk interesse i den handelen oppdraget gjelder, skal partene straks gis opplysning om dette.
Megler vil ha personlig interesse blant annet når slektninger som ikke omfattes av egenhandelsforbudet, kjøper eller selger gjennom foretaket. Det kan for eksempel være hvis meglers svigerforeldre selger gjennom foretaket, hvis meglers søster legger inn bud på en eiendom foretaket har i oppdrag å formidle, hvis foretaket har et oppdrag for eier av eiendomsmeglingsforetaket, eller hvis man selger for en ansatt i en annen filial.
Partene i handelen skal gis opplysning om egeninteressen «straks». Det vil kunne variere når interessen oppstår, men megler kan altså ikke vente med å opplyse partene om egeninteressen. Hvis en slektning av megler gir bud på eiendommen, må det opplyses om egeninteressen i forbindelse med formidlingen av budet til selger og øvrige interessenter/budgivere; megler kan ikke vente til budrunden er avsluttet. Det framgår ikke eksplisitt av bestemmelsen, men god meglerskikk[9] og lovens formål om en sikker og ordnet eiendomshandel tilsier at opplysningene må gis skriftlig.
Dispensasjonsadgang
Etter åttende ledd kan departementet gjøre unntak fra egenhandelsforbudet i enkeltvedtak. Denne kompetansen er delegert til Finanstilsynet. Finanstilsynets forvaltningspraksis er streng. Finanstilsynet har så langt kun gjort unntak for kjøp av primærbolig, og kun der egenhandelsforbudet har gitt seg særlig urimelig utslag. Finanstilsynet har kun gitt dispensasjon hvor eiendomsmeglingsforetaket har hatt en særlig dominerende markedsposisjon, eller hvor det er vist til andre særlige forhold knyttet til enten boligbehov eller livssituasjon. Finanstilsynet har i sin forvaltningspraksis krevd at det må framstå nærmest som en reell umulighet å kjøpe eiendom utenom eiendomsmeglingsforetaket, for at dispensasjon har vært gitt. Hvorvidt selger er profesjonell, at boligen selges til fastpris eller at selger ønsker at den ansatte skal kjøpe eiendommen, har ikke blitt tillagt avgjørende vekt.
Hvis en ansatt ønsker å søke om dispensasjon, må dette avklares med eiendomsmeglingsforetaket først, og søknad bør sendes inn av foretaket på vegne av den ansatte. Bakgrunnen for dette er at også foretaket i så fall må gis dispensasjon fra egenhandelsforbudet.
Forholdet omfattes ikke av egenhandelsforbudet – er det da fritt fram?
Svaret på det er nei. Foretaket kan ha rutiner om egenhandel og meglers egeninteresse som går lenger enn eiendomsmeglingslovens egenhandelsforbud. Den ansatte må bør derfor avklare dette med fagansvarlig først. Her ligger det dessuten en ekstra sikkerhet ved at man kan få sjekket at forholdet virkelig ikke omfattes av egenhandelsforbudet.
Som tidligere nevnt er formålet med egenhandelsforbudet blant annet å ivareta publikums tillit. Selv om det her ikke er snakk om en rettslig forpliktelse, kan det hevdes at megler likevel bør vurdere å ikke ta på seg et oppdrag når det kan stilles spørsmål med hennes upartiskhet, også i tilfeller som går klar av egenhandelsforbudet. Selv om egenhandelsforbudet ikke forbyr megler å påta seg et oppdrag for eksempel for sine svigerforeldre, er det ikke dermed sagt at det er klokt.
[1] Eiendomsmeglingsloven § 1-1
[2] Ot. prp. nr.16 (2006-2007) side 106
[3] Jf. emgll. § 1-2 sjette ledd
[4] Jf. emgll. § 5-3 første ledd siste punktum andre alternativ
[5] Egenhandelsforbudet gjelder ikke i et tilfelle hvor megler drar på befaring med sikte på å inngå mulig oppdrag, men istedenfor ender med å kjøpe direkte av den potensielle kunden. Forholdet vil imidlertid være i strid med god meglerskikk, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3 første ledd.
[6] Tore Bråthen, Eiendomsmeglingsloven, Kommentarutgave, Universitetsforlaget, 2013 s. 197
[7] Dette må imidlertid vurderes konkret. Hvis regionslederen f. eks. også sitter i foretakets ledergruppe, vil dette kunne tilsi at hun er avskåret fra kjøpe eller selge gjennom noen av foretakets filialer
[8] Ot. prp. nr.16 (2006-2007) side 106
[9] Eiendomsmeglingsloven § 6-3 første ledd
