Transport av kontraktsposisjoner – noen problemstillinger

Av: Advokat Erling Keyser – Wahl-Larsen Advokatfirma

1. Innledning

Transport av kontraktsposisjoner knyttet til salg av nye boliger (borettslags- og selveierboliger) er et tema som kanskje ved første øyekast synes enkelt. Jeg får imidlertid en del spørsmål fra meglere knyttet til håndteringen av slike salg, og hvordan man best kan innrette seg for å sikre alle parter best mulig.

Jeg vil i det følgende kort redegjøre for noen hovedpunkter i forbindelse med gjennomføringen av slike oppgjør. Partene angis i det følgende slik:

• Entreprenøren – utbygger
• Selger – selger av kontraktsposisjonen
• Kjøper – kjøper av kontraktsposisjonen

2. Kort om avhendingsloven § 1-4 fjerde ledd

Spørsmålene knyttet til salg av kontraktsposisjoner kan dukke opp i flere sammenhenger. Det kan være re-/dekningssalg på vegne av entreprenøren (og der megler allerede har prosjektet for øvrig for salg), eller det kan være et enkeltoppdrag for en privatperson som ikke ønsker å bo i den prosjekterte boligen vedkommende har kjøpt. Hvem oppdragsgiver er, vil være av betydning for hvorledes oppgjøret skal gjennomføres.

Det er viktig å huske at salg av kontraktsposisjoner per definisjon ikke er salg av fast eiendom, men i realiteten transport av et verdipapir. Salget faller derfor i utgangspunktet utenfor avhendingslovens anvendelsesområde (og i prinsippet innenfor kjøpslovens). Avhendingsloven har likevel en bestemmelse som er av stor betydning for partenes posisjoner ved slike salg, jfr. avhendingsloven § 1-1 fjerde ledd. Bestemmelsen trådte i kraft 1.7.2011. Kort fortalt inneholder bestemmelsen følgende punkter:

• Når transporten skjer til en forbruker (kjøper er forbruker), kan selger ikke kreve utbetalt vederlaget for overdragelse av kontraktsposisjonen (beløpet som overstiger opprinnelig kjøpesum inntatt i hovedkontrakten; den såkalte merverdien) før kjøperen har overtatt boligen og har fått rettsvern for sitt erverv (skjøtet er tinglyst, registrering av borett i borettsregisteret).
• Dersom entreprenøren ikke fullfører arbeidet, faller kjøpers plikt til å betale merverdien bort.

Bestemmelsen er dermed en særregulering, og inneholder regler som ikke nødvendigvis følger av bakgrunnsretten knyttet til transport av verdipapirer generelt.

Selger kan, som det fremgår, ikke innkassere merverdien før kjøper har overtatt og fått tinglyst sitt skjøte. Selger har dermed risikoen for at entreprenøren faktisk ferdigstiller boligen. Selger har imidlertid ikke risikoen for mangler ved boligen (eller konsekvensene av eventuell forsinkelse). Har boligen fått ferdigattest eller brukstillatelse, og den anses overtatt og hjemmelsoverført, skal fortjenesten utbetales – til tross for at den i ettertid viser seg å være mangelfull.

Man kan se for seg tilfeller der det er gitt brukstillatelse/ferdigattest, kjøper har fått hjemmel til eiendommen – og det kort tid etter overtagelse oppdages mangler som er så vidt graverende at brukstillatelsen/ferdigattesten tilbakekalles. Dette innebærer at grunnlaget for overtagelsen av boligen i realiteten ikke var til stede, og selger skulle ikke hatt sin fortjeneste utbetalt.

Jeg har ikke sett at denne problemstillingen har vært oppe for domstolene, og skal ikke her innlate meg på en omfattende drøftelse av spørsmålet. For meglers del er det imidlertid av avgjørende betydning å påse at brukstillatelse/ferdigattest for eiendommen foreligger før merverdien utbetales selger.

Etter min vurdering har da megler gjort det megler skal. Etterfølgende omstendigheter kan jeg vanskelig se er av betydning for hvorvidt megler har ivaretatt sin omsorgsforpliktelse overfor partene – såfremt det ikke foreligger omstendigheter som tilsier at megler burde handlet annerledes (mistanke om forfalsket brukstillatelse – det har skjedd!).

En annen situasjon kan være der man ved overtagelse oppdager mangler som er så vidt alvorlige at kjøper nekter overtagelse (men brukstillatelse/ferdigattest foreligger og det er ikke grunnlag for tilbaketrekking). Lovens vilkår for utbetaling av merverdien er da ikke oppfylt.

Heller ikke denne problemstillingen kan jeg se rettskildene gir noe entydig svar på. Ut i fra synsvinkelen om at selger ikke har risikoen for mangler, bør merverdien kunne utbetales. Legges det avgjørende vekt på lovens ordlyd, vil imidlertid vilkåret for utbetaling strengt tatt ikke være oppfylt. Jeg heller likevel i retning av at megler i denne situasjonen skal utbetale merverdien til selger, men sikkert er det ikke.

Dersom kjøper ikke er forbruker, kan annet avtales, jfr. også ordlyden i avhendingsloven § 1-4 fjerde ledd. Utgangspunktet er da at kjøpslovens regler gjelder, jfr. også Rundskriv 7/2014 fra Finanstilsynet s. 7.

Finansdepartementet fastsatte den 14.11.2014 endringer i eiendomsmeglingsforskriftens § 1-5 (Nærmere regler om formidling av kontraktsposisjoner). Bestemmelsen trer i kraft 1.7.2015, med virkning for oppdragsavtaler som inngås fra og med denne dato. Ny § 1-5 inneholder blant annet nærmere regulering av krav til opplysninger i salgsoppgave vedrørende denne typen transaksjoner, samt mer formelle krav til journalføring etc. Jeg behandler ikke denne bestemmelsen nærmere her.

Jeg har fått spørsmål om man ved transportsalg må tinglyse et alminnelig sikringspantedokument til fordel for megler. Etter mitt syn er det ikke nødvendig, men jeg har ikke sett noen autoritativ rettskilde uttale seg om dette.

Det vil ved denne typen oppgjør også reises spørsmål om håndtering av de opprinnelige garantiene stilt i forbindelse med inngåelse av hovedavtalen. Videre er det tidvis spørsmål om entreprenørens aksept av transporten. Det er ikke rom for behandling av disse problemstillingene her – men megler må selvsagt innhente samtykke til transport av garantiene fra garantisten i forbindelse med salget, og samtykke fra entreprenør.

3. Grensedragning mot bustadoppføringssalg

En viktig problemstilling for megler vil være om det konkrete salget vil være et salg av kontraktsposisjon, eller om det dreier seg om en overdragelse som i realiteten er et bustadoppføringssalg. I sistnevnte tilfelle skal eksempelvis relevante garantier stilles (på nytt, og beregnet ut i fra den totale, nye salgssum).

Formålet med reguleringen i avhendingsloven har nok delvis vært å gi forbrukere adgang til å videreselge kontraktsposisjoner, uten selv å måtte påta seg det fulle oppfyllelsesansvaret, jfr. også ovennevnte rundskriv. Man kan ha behov for å komme seg ut av en avtale om kjøp av prosjektert bolig på grunn av endringer i familieforhold, arbeidsforhold eller økonomisk evne, jfr. også forarbeidene til bestemmelsen.

Dette innebærer at megler må foreta en vurdering av hvorvidt det konkrete salget er et salg der man kan benytte en forholdsvis enkel transportkontrakt (eksempelvis NEFs standard), eller der man må gjennomføre et fullt bustadoppføringssalg fordi selger anses å være profesjonell (eksempelvis en forbruker som kjøper prosjekterte boliger for å tjene penger).

Rundskrivet gir uttrykk for at megler må ha rutiner som sikrer at videresalg av kontraktsposisjoner ikke faller utenfor bustadoppføringslova i større utstrekning enn det reguleringen og dens hensikt tilsier. Det er uklart hvilke rutiner man her sikter til. Det gis anvisning på at megler må gjøre en vurdering av om selgers opprinnelige formål var å skaffe bolig til eget bruk, eller til bruk for familiemedlemmer.

Dersom så ikke er tilfellet, bør omsetningen i utgangspunktet reguleres av bustadoppføringslova. Rundskrivet legger opp til at megler må kunne forholde seg til selgers skriftlige erklæring om sitt formål med det opprinnelige kjøpet. Det kan kjennes litt merkelig å måtte be om en slik erklæring fra selger, men står man overfor en man vet driver med kjøp og salg av boliger «på si», er det altså viktig å ha sin dokumentasjon på dette punktet i orden.

Først trykket i Eiendomsmegleren 1 2015