Hvordan skal eiendomsmegleren balansere utbyggerens og forbrukerens interesser når det kommer til tilvalg ved prosjektsalg? Advokat Line Kornmo Fjellheim gir gode råd i denne artikkelen.
Ved formidling av boliger fra profesjonell utbygger til forbrukerkjøper har prosjektmegleren en «mellommannsrolle», og skal derfor dra omsorg for begge parters interesser. Ofte vil imidlertid utbyggers og forbrukerkjøpers interesser være kolliderende og avveiningen mellom disse kan være utfordrende. Tilvalg ved prosjektvalg er et typisk tilfelle hvor interessemotsetningene mellom kjøper og utbygger fort kommer på spissen.
I denne artikkelen fokuserer vi derfor på praktiske problemstillinger rundt tilvalg ved prosjektsalg, og hva man bør være særskilt oppmerksom på.
Av: Senioradvokat Line Kornmo Fjellheim, Advokatfirmaet Grette (Artikkelen ble første gang trykket i Eiendomsmegleren nr. 4 2017)
1 ER KJØPERS RETT TIL Å BESTILLE ENDRINGS – OG TILLEGGSARBEIDER ABSOLUTT?
Kjøpers rett til å kreve endringer og tilleggsarbeid i et byggeprosjekt reguleres i forbrukerforhold av buofl. § 9. Kjøper gis her en rett til å kreve endringer og tilleggsarbeid som står i sammenheng med ytelsen som allerede er avtalt, og som ikke har et omfang eller en karakter som skiller seg vesentlig fra denne. Kjøpers endringskompetanse begrenses av at kjøper bare kan kreve endringer som ikke vil føre til ulemper for entreprenøren som står i misforhold til kjøpers interesse av å få endringen gjennomført. Det kan også avtales en absolutt 15 % grense, hvilket innebærer at kjøperen ikke kan kreve endringer eller tilleggsarbeid som overstiger 15 % av vederlaget som følger av avtalen (kjøpesummen). Bestemmelsen er ufravikelig i forbrukerforhold, og det kan derfor ikke gjøres begrensninger i kjøpers endringskompetanse utover de begrensinger som det er åpnet opp for i buofl. § 9, jf. buofl. § 3.
Denne interesseavveiningen av selger og kjøpers ulike interesser må gjøres med et blikk på hvilke muligheter selger har til å imøtekomme kjøpers ønske om å endre kontraktsleveransen. Selgers handlingsrom vil påvirkes av aktørene selger må forholde seg til i eiendomsprosjektet. De ulike partskonstellasjonene i et eiendomsprosjekt kan illustreres med følgende figur:
Selgers mulighetsrom vil kunne begrenses av selgers kontrakt med entreprenøren, eksempelvis ved at kjøpers tilvalg vil forsinke prosjektets samlede fremdrift. En liten endring for kjøperen kan her få store konsekvenser for utbygger. Offentligrettslige forpliktelser vil gjøre det umulig for utbygger å akseptere endringer som påvirker rammetillatelsen, mens hensynet til nabo blant annet gjør at utbygger ikke kan akseptere endringer som berører en annen leilighet. Alt dette vil være en del av den konkrete interesseavveiningen som skal foretas mellom kjøpers og utbyggers interesser.
Det er derfor viktig å være klar over at kjøpers rett til å bestille endringer og tilleggsarbeid ikke er absolutt, men må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.
2 HVA BETYR DET AT UTBYGGER SKILLER MELLOM TILVALG OG ENDRINGER?
Vi ser ofte at utbygger skiller mellom «tilvalg» og «endringer» i prospektet for byggeprosjektet. Et tilvalg vil typisk være forhåndsaksepterte endringer listet opp i en tilvalgsliste. Hensikten er at kjøper skal kunne gjøre enkelte tilpasninger i boligen tilpasset eget behov og smak uten at dette påfører utbygger store administrasjonskostnader, eller mister stordriftsfordeler. Dersom kjøper ønsker å gjøre andre forandringer enn hva som er opplistet i tilvalgslisten betegnes dette gjerne av utbygger som «endringer». I sistnevnte tilfelle ser vi at det legges opp til en mer konkret vurdering av hvorvidt ønsket fra kjøper kan gjennomføres eller ikke. Denne vurderingen må knyttes opp mot den interesseavveining som skal foretas etter buofl.§ 9.
Terminologiskillet mellom «tilvalg» og «endringer» finner vi ikke igjen i bustadoppføringslova, og skillet har derfor en mer praktisk enn rettslig betydning. Dog er det viktig at man er klar over at utbygger er begrenset av buofl. § 9 i vurderingen av om endringen kan gjennomføres eller ikke.
3 KAN UTBYGGER FRITT LEGGE FORHÅNDSAVTALTE BEGRENSNINGER PÅ KJØPERS ADGANG TIL Å BESTILLE ENDRINGER?
Utbygger vil ofte ha en interesse i å legge forhåndsavtalte begrensninger på kjøpers adgang til å bestille endringsarbeider. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at selv om utbygger i mange tilfeller har en berettiget interesse i å innføre begrensninger, eksempelvis av hensyn til likviditet, setter buofl. § 9 absolutte rammer for hvilke begrensninger som er tillatt. Dersom utbygger har gått utover disse rammene kan det være i strid med god meglerskikk å medvirke til at begrensningene gjøres gjeldende overfor forbrukerkjøperen.
Vi vil her peke på ulike typer begrensninger som vi ofte ser inntatt i boligprospekter:
- Adgang til tilvalg/endringer er begrenset til 15 % av kjøpesummen. Som nevnt innledningsvis kan det avtales en 15 % – begrensing på kjøpers adgang til å kreve endringer gjennomført. Det vil være innenfor god meglerskikk å gjøre utbygger oppmerksom på adgangen til å avtaleregulere en begrensning opp mot 15 % av kjøpesummen, dersom dette ikke allerede er gjort.
- Det tillates ikke endringer som forsinker prosjektets samlede fremdrift. Entreprisekontrakter gjelder ofte store verdier, og mye står på spill for utbygger dersom prosjektets fremdrift forsinkes. Det er derfor ikke uvanlig at utbygger inntar i prospektet at en endring ikke vil aksepteres dersom den forsinker prosjektets samlede fremdrift. I forarbeidene til bustadoppføringslova er entreprenørens behov for opprettholdelse av prosjektets fremdrift fremhevet som et relevant moment i avveiningen av forbrukerens og utbyggers ulike interesser. I store byggeprosjekter antas at det ikke vil være i strid med god meglerskikk å legge til rette for at en slik formulering påberopes overfor kjøper. Annerledes kan dette stille seg i mindre prosjekter hvor konsekvensene av en evt. forsinkelse vil være liten for utbygger.
- Det tillates ikke endringer utover tilvalgslisten. Det er heller ikke uvanlig at det står i prospektet at kjøper ikke har anledning til å gjøre andre endringer enn de som er listet opp i tilvalgslisten. Ved en slik formulering begrenser utbygger kjøpers endringskompetanse uavhengig av hvilken type endring kjøperen ønsker å gjøre, kun fordi den ikke er oppført på en forhåndsakseptert tilvalgsliste. En slik løsning vil fort være en begrensning av kjøpers endringskompetanse som går utenfor det det er anledning til jf. buofl. § 9 jf. § 3, og det kan være i strid med god meglerskikk å medvirke til at begrensningene gjøres gjeldende overfor forbrukerkjøperen.
- Tilvalg skal håndteres i en egen avtale med entreprenør. Særlig praktisk er at det fra utbyggers sin side legges opp til at avtale om tilvalg/endringer skal løftes ut i en egen avtale mellom kjøper på den ene siden og entreprenøren på den andre siden. Forholdet vil fortsatt reguleres av bustadoppføringslova, men ordningen innebærer at kjøperen får en annen kontraktspart enn utbygger å forholde seg til. Dette kan illustreres med følgende figur:
Som eksempel kan en tenke seg at kjøper ønske å endre type parkett og fliser på bad. Kjøper vil da måtte inngå kontrakt med parkettleverandøren og kontrakt med entreprenøren på bad, og kan ikke forholde seg direkte til utbygger for disse arbeidene.
Dette innebærer at utbygger i realiteten flytter kjøpers endringskompetanse etter buofl. § 9 ut av kontraktsforholdet mellom utbygger og kjøper. I denne kontraktsrelasjonen har altså ikke kjøper krav på å gjøre endringer i leveransen. Dersom kjøper ønsker å gjøre dette må han inngå en egen kontrakt med entreprenøren. Som redegjort for innledningsvis er bustadoppføringslova ufravikelig i forbrukerforhold, og det er derfor ikke rettslig adgang til å gjøre andre begrensninger i denne enn lovens bestemmelser åpner opp for. Å løfte kjøpers rett etter buofl.§ 9 ut av kontraktsforholdet mellom kjøper og utbygger er etter vår vurdering i strid med bustadoppføringslovas bestemmelser, og er ikke lovlig.
Ordningen reiser også særlige spørsmål hva gjelder betaling av tilvalget, overtagelse av boligen og reklamasjon.
For betaling av tilvalget ser vi at det velges ulike løsninger, både separat til meglers klientkonto ved bestilling, separat til meglers klientkonto ved overtagelse, eller direkte til entreprenør både med eller uten garantistillelse. Bustadoppføringslova kommer til anvendelse også for kontraktsforholdet entreprenør – kjøper. Det betyr at forskuddsbetaling av tilvalg/endringer kun skal skje mot garanti eller etter rettsvern for kjøper er etablert, jf. buofl. § 47.
Overtagelse skjer ved overtagelsesforretning etter at arbeidet er fullført, jf. buofl. § 14. Etter buofl. § 15 kan forbrukeren nekte å overta boligen dersom det foreligger mangler ved boligen som gir rimelig grunn til å nekte overtagelse. For kjøperen som har bestilt endret parkett og endrede fliser direkte av entreprenøren oppstår spørsmålet om kjøperen kan påberope seg manglende ferdigstillelse av disse arbeidene som grunnlag for å nekte overtagelse. Det rettslige utgangspunktet vil her være at kjøperen ikke har anledning til dette, all den tid arbeidene som er bestilt ikke er en del av leveransen som skal leveres av utbygger, men av entreprenøren.
Tilsvarende vil være tilfelle dersom kjøperen ønsker å reklamere over mangler ved arbeidet. For arbeider utført på direkte bestilling fra entreprenøren vil kjøper som et utgangspunkt måtte forholde seg direkte til entreprenøren, fremfor å kunne rette sitt krav mot utbyggeren. Kjøperen risikerer her å måtte forholde seg til en entreprenør med større konkursrisiko, og som også vil ha mindre incitament til å følge opp mangelshåndteringen enn utbyggeren. Det er også en risiko for at entreprenøren kan oppleves som en mindre seriøs aktør enn utbyggeren. Ved at betalingen har gått direkte til entreprenøren har heller ikke utbyggeren fått betalt av entreprenøren gjennom påslaget til å følge opp reklamasjonene, og vil derfor ha liten egeninteresse i å bistå i oppfølgningen av reklamasjonene.
For kjøperen innebærer altså en avtale om at tilvalg skal håndteres i en egen kontrakt med entreprenøren at han settes i en vesentlig dårligere kontraktsposisjon enn om han kunne forholdt seg til utbygger også for disse arbeidene. Årsaken til at denne kontraktsstrukturen likevel velges av utbygger er blant annet de praktiske fordelene ved at administrasjonen av endringsarbeidene legges til den entreprenøren som skal utføre dem, og at utbygger ved en slik løsning unngår å belaste likviditeten med endringsarbeidene.
Dette er like fullt en avtalekonstruksjon som nok vil anses å være i strid med bustadoppføringslova ved en rettslig prøving, og som det derfor trolig vil være i strid med god meglerskikk å legge til rette for. For å komme utbyggeren delvis i møte foreslår vi at det formuleres inn i utbyggers kontrakt med entreprenør og med kjøper at administrasjonen av tilvalg legges til entreprenøren, men slik at arbeidet fortsatt ligger inn under kjøpers kontrakt med utbygger. Likviditetspresset for utbygger kan delvis ivaretas ved innbetaling ved bestilling mot garantistillelse fra utbygger.
