Av: Erling M. Timm og Hans-Christian Donjem, Partnere i Advokatfirmaet Haavind AS – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 2 2023
Aksjeloven § 8-10 inneholder bestemmelser som regulerer et målselskaps adgang til å stille kreditt eller sikkerheter til fordel for en kjøpers oppkjøpsfinansiering. Bestemmelsen ble sist endret i 2019 med virkning fra 1. januar 2020, og innholdet i bestemmelsen ble i praksis snudd på hodet ved at det som tidligere var forbudt, nå ble tillatt dersom styret mener det er i målselskapets interesse å yte slik bistand.
I de aller fleste transaksjoner for næringseiendom, som gjennomføres som selskapssalg, oppstår spørsmålet om målselskapets adgang til å yte kreditt eller å stille sikkerhet til fordel for kjøpers oppkjøpsfinansiering, typisk i form av pant i målselskapets eiendom. Etter endringen i 2020 ble adgangen til slik bistand vesentlig utvidet, og vi går i denne artikkelen gjennom noen av de praktiske erfaringene vi har gjort oss så langt, og forsøker å trekke noen konklusjoner basert på dataene i vår database over næringseiendomstransaksjoner.
Nytt eller gammelt styre?
I begynnelsen var det uavklart om det var det sittende styret i målselskapet (det «gamle» styret) eller om det var det nye styret utpekt av kjøper som skulle gjennomføre asl. § 8-10 prosedyren. Ordlyden i loven taler for at de er det sittende styret som skal gjøre disse vurderingene, men i praksis var det ønskelig fra både kjøper og selger at det er det nye styret innsatt av kjøper som utsteder redegjørelse og erklæring. Vi ser av statistikken at det første året var fordelingen mellom nytt og gammelt styre ca. 50/50, med en svak overvekt mot det gamle styret. Dette bildet har definitivt endret seg de siste to årene etter at standarddokumentasjonen for næringseiendom kom på plass, og det er nå kun unntaksvis at det er det gamle styret som gjennomfører prosedyren.
Garantiprovisjon
Et tilbakevendende spørsmål er også hvor mye som er riktig garantiprovisjon, det vil si hvor mye kjøper skal kompensere målselskapet for at det yter kreditt eller stiller sikkerhet. Også her var det stort sprik i starten og vi så garantiprovisjoner på alt fra 6% og ned til 0%, avhengig av hvilken metodikk partene hadde lagt til grunn ved fastsettelsen av provisjonen. Vi kan se av tallene at det nå er etablert en slags markedsstandard på 0,5%, og det er svært sjelden vi ser at det ikke skal betales noen garantiprovisjon overhodet. Når det er sagt så ser vi jevnlig tilfeller der garantiprovisjonen er høyere enn det nivået som er etablert praksis. Dette er noe som uansett må vurderes konkret i hver transaksjon.
Sikkerhet for tilbakebetaling
Endringen i 2020 ga også grunnlag for et spørsmål om kjøper må stille betryggende sikkerhet for tilbakebetaling, slik regelen lød før endringen. I praksis ville det medført at kjøper måtte stille en form for sikkerhet til målselskapet for den kreditten eller de sikkerhetene som målselskapet stilte til fordel for kjøper. I en uttalelse fra Nærings- og fiskeridepartementet datert 6. oktober 2020 ble dette presisert, slik at det ikke kan oppstilles noe absolutt krav om en slik sikkerhetsstillelse, men at det vil inngå som en del av vurderingen som skal gjøres rundt hvorvidt bistanden er ytt «på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper«. I praksis ser vi at dette har blitt lite problematisert i bransjen. Det er få transaksjoner hvor det faktisk stilles betryggende sikkerhet for tilbakebetaling, og markedspraksis må vel sies å være at det ikke gjøres.
Andre praktiske problemstillinger
Reglene i asl. § 8-10 får størst betydning der hvor det etter oppkjøpet dannes et konsern. Dersom det ikke dannes et konsern som en følge av oppkjøpet vil målselskapets bistand (adgang til å yte lån eller stille sikkerhet) være begrenset til målselskapets utbyttekapasitet på tidspunktet for transaksjonen. Normalt vil dette kunne legge store begrensninger på den sikkerheten eller kreditten som kan stilles. Hvor stor andel av målselskapet som erverves vil dermed kunne få avgjørende betydning for målselskapets bistand.
Videre er konsernbegrepet ytterligere spisset i asl. § 8-10 fjerde ledd hvor det fremgår at kjøperselskapet må være «hjemmehørende i en EØS-stat«. Tilsynelatende ekskluderer dette kjøperselskaper fra de fleste land, men i praksis ser vi at oppkjøpene i de fleste slike tilfeller uansett settes opp med en holdingstruktur hvor kjøperselskapet er et tomt norsk aksjeselskap.
Det er i utgangspunktet heller ikke et krav om at det er kjøperselskapet som må oppta finansieringen som målselskapet skal bistå med. I konserner vil låneopptak ofte skje på toppnivå, og pengene kan deretter flyttes ned i kjøperselskapet for betaling av kjøpesummen. Ordlyden i asl. § 8-10 første ledd sier kun at bistanden må ytes «i forbindelse med» og ikke nødvendigvis direkte til kjøper/kjøpers bank. Dermed kan målselskapets bistand også ytes der hvor låneopptaket skjer lengre opp i kjeden.
Endringene i asl. § 8-10 har vist seg å skape mange praktiske utfordringer i transaksjonssammenheng, men vårt inntrykk er at det nå har etablert seg en markedspraksis som de fleste aktørene og bankene aksepterer og forholder seg til. Vi håper riktignok at det gjøre ytterligere tilpasninger i bestemmelsen slik at den kan fungere enda bedre i den virkelige verdenen.
