Millionutbytte måtte tilbakebetales

Høyesterett har fastslått at alle utdelinger til aksjeeierne ved avvikling av et aksjeselskap, etter utløpet av kreditorfristen, omfattes av aksjeeiernes objektive ansvar – uavhengig av om utbetalingen er utbytte eller avviklingsandel.

Jarle Edler, Bing Hodneland

Av: advokat og partner Jarle Edler i Bing Hodneland advokatselskap DA. (Artikkelen ble også publisert i Eiendomsmegleren nr. 2 2019)

Avvikling av aksjeselskaper

I de tilfeller der det ikke lenger er virksomhet i selskapet, bør selskapet avvikles og slettes i foretaksregisteret. I motsatt fall vil det fortsatt påløpe kostnader og eierne må fortsatt rapportere og svare på lovpålagte skjemaer.

Dersom det er tilstrekkelige eiendeler til å dekke foreliggende forpliktelser, kan selskapet avvikles i henhold til aksjeloven. Har selskapet ikke tilstrekkelig med midler til å gjøre opp forpliktelsene på avviklingstidspunktet, så må selskapets styre melde oppbud/begjære konkurs.

Avvikling av et selskap innebærer at selskapet oppløses og deretter slettes fra de offentlige registrer. Først må generalforsamlingen med kvalifisert flertall vedta oppløsning. Etter dette inntrer avviklingsperioden, der avviklingsstyret, som velges av generalforsamlingen, må forberede avviklingen av foretaket. Når kreditorfrister er ute, er neste skritt sletting.

Avviklingsperiode

En avviklingsperiode kan ikke være kortere enn den minste kreditorfristen på 6 uker, og bør normalt ikke være lengre enn 12 måneder.

I avviklingsperioden, skal avviklingsstyret utarbeide en fortegnelse over foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser, og deretter gjøre opp en balanse med tanke på avviklingen. Både fortegnelsen og balansen må revideres av revisor, og det presiseres at dette også gjelder når aksjeselskapet har besluttet å unnlate revisjon.

Eventuelle eiendeler må verdsettes og omgjøres i penger ved salg. De eiendeler som ikke er solgt under avviklingsprosessen, anses overtatt av aksjonærene. Et eventuelt overskudd etter dekning av forpliktelsene – alle krav som er meldt innen utløpet av kreditorfristen – skal utdeles til aksjeeierne.

Kreditorvarsel

Kreditorvarselet er en oppfordring til selskapets kreditorer om å melde sine krav til aksjeselskapet. Varslet gir altså kreditorer informasjon om at det er foretatt beslutninger som kan svekke kreditorenes muligheter til å få innfridd sitt krav.

Etter at det er besluttet avvikling, sørger Foretaksregisteret for kunngjøring av kreditorvarsel samme dag som opplysningen om den aktuelle beslutningen er mottatt.

Det er verdt å merke seg at et kreditorvarsel ikke har «preklusiv» virkning, noe som betyr at kravet ikke bortfaller. Selv om en kreditor unnlater å melde sitt krav innen den gitte fristen, har han sitt krav i behold så lenge det ikke er foreldet.

Selv om kravet er i behold, vil det bli praktisk vanskeligere for kreditor å få dekket sitt krav etter fristen. Dette blant annet fordi eiendeler er omgjort i penger, tatt ut av selskapet eller utdelt til aksjeeierne. Det er derfor alltid en fordel å forfølge et krav innenfor kreditorfristen. Selskapet kan imidlertid ikke avvikle og slette selskapet, før kreditorfristen er ute og forholdet til kreditorene er avklart.

Kreditorfristen skal minst være seks uker fra varselet er kunngjort. Dersom fristen ender på en lørdag, helgedag eller en dag som etter lovgivningen er likestilt med helgedag, forlenges fristen til den nærmeste påfølgende virkedag.

Ansvar ved avvikling

Aksjeloven har forholdsvis strenge regler om avviklingsstyrets og aksjeeiernes personlige ansvar ved avvikling. Den relevante bestemmelse er aksjelovens
§ 16-12, som tilsier:

«Overfor kreditorer som ikke har fått dekning etter § 16-7 og heller ikke er tilstrekkelig sikret ved avsetning etter § 16-9 annet ledd, hefter aksjeeierne solidarisk inntil verdien av det som vedkommende har mottatt som utdeling etter § 16-9. Overfor slik kreditor hefter dessuten avviklingsstyrets medlemmer solidarisk uten begrensning, hvis det ikke godtgjøres at de har opptrådt med tilbørlig aktsomhet.»

Avviklingsstyrets medlemmer har et personlig solidarisk ansvar for krav fra kreditorer. Ansvaret er uten begrensninger, med mindre avviklingsstyrets medlemmer kan bevise at de har opptrådt med tilbørlig aktsomhet.

Det potensielle ansvaret for avviklingsstyrets medlemmer, tilsier at avviklingsstyrets medlemmer bør ha en god oversikt over selskapets økonomiske situasjon før de takker ja til oppdraget.

For aksjeeierne innebærer bestemmelsen at de hefter personlig og solidarisk overfor udekkede kreditorer med inntil verdien av det den enkelte aksjeeier mottar som utdeling ved avviklingen. Begrensningen harmonerer med at aksjeeierne ikke er ansvarlig for mer enn den aksjekapitalen som er innbetalt.

Krav mottatt etter avvikling

Dersom det dukker opp krav fra kreditorer etter avvikling av selskapet og utdeling til aksjeeierne, kan det oppstå praktiske og rettslige utfordringer.

Har avviklingsstyret opptrådt aktsomt, begrenses utbetalinger til kreditor av det som er utbetalt til aksjeeierne etter avviklingen.

I en nylig avsagt dom i Høyesterett kom problemstillingen på spissen ved at kreditor ikke fikk tilstrekkelig dekning av sitt krav ved aksjeeiernes tilbakebetaling av avviklingsandelene med ca kr 1,7 millioner. Spørsmålet var om aksjeeiernes ansvar også er knyttet til eventuelle utbetalinger av utbytte etter kreditorfristen?

Utbetaling etter kreditorfristen

Tvisten i den aktuelle saken (HR-2018-1983-A) gjaldt rekkevidden av aksjeeiernes ansvar for udekkede forpliktelser i et avviklet selskap, der det ble foretatt utdelinger til aksjeeierne i to omganger etter kreditorfristen. Den første utbetalingen var angitt å være ordinært utbytte, mens den andre utbetalingen var angitt å være avviklingsandel.

Den omtvistede utdelingen til aksjeeierne på ca kr 5 millioner, ble foretatt etter utløpet av seksukers fristen og fremsto isolert sett som utbytte etter aksjeloven.

Aksjeeierne fikk ikke medhold i at utbyttet reguleres av den subjektive
ansvarsregel i aksjeloven § 3-7, om ulovlige utdelinger uavhengig av seksukers fristen. Høyesterett la til grunn at den objektive ansvarsregelen i § 16-12 er en spesialregel for utdelinger til aksjeeierne i avviklingsfasen, som må gå foran den generelle ansvarsregelen i § 3-7. Høyesterett viste også til lovens forarbeider og juridisk teori, og konkluderte med at lovens system må forstås slik at den objektive ansvarsregelen i aksjeloven § 16-12 får anvendelse på alle utdelinger til aksjeeierne etter utløpet av kreditorfristen.

Konsekvensene av dommen

Avgjørelsen har betydning for grensedragningen mellom ordinært utbytte og avviklingsandel for et aksjeselskap som er under avvikling.

Alle utbetalinger til aksjeeierne etter utløpet av kreditorfristen faller inn under aksjeeiernes objektive ansvar for udekkede forpliktelser. Utbetaling av utbytte før utløpet av kreditorfristen, faller imidlertid utenfor aksjeeiernes objektive ansvar og skal reguleres av den subjektive ansvarsregelen om ulovlige utdelinger i § 3-7 – avhengig av kreditorfristen.

Skillet mellom utdelinger innenfor den frie og bundne egenkapitalen opphører fra og med kreditorfristens utløp. Så lenge det er aktsomt grunnlag for utdeling av utbytte i forbindelse med avvikling av et selskapet, unntas slik utbetaling til aksjeeierne fra regelen om avviklingsandeler – forutsatt at dette foretas før utløpet av kreditorfristen.