Den gylne regel ved ethvert eiendomskjøp – som ved andre kjøp – er ytelse mot ytelse, det vil si at kjøper og selger skal oppfylle sine forpliktelser samtidig. Dersom ikke annet er avtalt, er kjøper derfor ikke forpliktet til å betale kjøpesummen om han ikke samtidig mottar eiendommen til den tid eller med den kvalitet som er avtalt. Slik fungerer tilbakeholdsretten som en viktig sikkerhetsrett for kjøper. I denne artikkelen gir vi en overordnet gjennomgang om kjøpers rett til tilbakehold ved kjøp av fast eiendom og kjøp av eiendomsselskaper.
Av: advokat Anna Falck-Ytter og advokatfullmektig Hanna Norman Kvenshagen
Tilbakeholdsretten gjelder både i forhold til forbrukere og mellom næringsdrivende, og ved kjøp av både ny og brukt eiendom. Kjøpers tilbakeholdsrett forutsetter at det foreligger kontraktsbrudd, dvs. at selgers ytelse er forsinket eller mangelfull. Både kontraktsbrudd knyttet til den rettslige delen av overdragelsen, som at selger ikke overleverer skjøtet i tide, og kontraktsbrudd av faktisk art, som at kjøper ikke får nøklene til avtalt tid eller at det i strid med de avtalte forutsetninger er råteskader i veggene, aktualiserer tilbakeholdsretten.
Kjøperen kan holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen ved kontraktsbrudd fra selger. Kjøper har imidlertid selv risikoen både for at han er berettiget til å tilbakeholde og for størrelsen på tilbakeholdet.
Tilbakeholdsbeløpet må reflektere størrelsen på kjøpers krav
Et særskilt viktig spørsmål i forbindelse med tilbakeholdelse av kjøpesummen er selvsagt hvor mye kjøper kan holde tilbake. Reglene på dette punkt er nokså like både i forbruker- og næringskjøp, og ved kjøp av ny og brukt eiendom. Kjøper kan holde tilbake så mye som er nødvendig for å dekke kravet kjøper har mot selger som følge av selgers kontraktsbrudd.
Dersom kjøper skal holde tilbake hele kjøpesummen, må kjøpers krav tilsvare den fulle kjøpesummen, noe som betyr at det aktuelle kontraktsbruddet må gi kjøper rett til å heve avtalen. Dette skjer ikke veldig ofte. Det vil derfor sjelden være anledning til å tilbakeholde hele kjøpesummen.
Hvordan avgjør kjøper mer konkret hvor mye som kan holdes tilbake? Består kontraktsbruddet i at arealet er mindre enn antatt, utgjør kravet en forholdsmessig del av totalsummen tilsvarende forholdet mellom det antatte og det korrekte arealet.
Består kontraktsbruddet i en mangel som for eksempel en begrenset soppskade, vil kravet vanligvis utgjøre utbedringskostnadene. Særlig for en ufagkyndig kan det være vanskelig å fastslå disse utbedringskostnadene, og en bør derfor nesten alltid få en fagkyndig vurdering.
Rettspraksis er likevel helt tydelig på at kjøper skal gis et visst slingringsmonn i sitt anslag. I forbrukerkjøp av brukt bolig der det er brukt fagkyndige som har foretatt forsvarlige beregninger, har Høyesterett akseptert tilbakeholdelse av 500.000 kroner selv om den korrekte utbedringskostnaden utgjorde 200.000 kroner. Vurderingen av hvor stort slingringsmonn som er nødvendig må gjøres konkret i hver enkelt sak.
Kjøper kommer i mislighold hvis kravet ikke eksisterer eller er mindre enn anslått
Kjøpers krav må være aktuelt. Det vil si at kjøper ikke kan holde tilbake penger som sikkerhet for mulige fremtidige krav som måtte oppstå. Derimot behøver ikke kravet å være uomtvistet. Dersom kjøper tilbakeholder penger til sikkerhet for et omtvistet krav har kjøper imidlertid den fulle risiko for kravets eksistens.
Det betyr at kjøper misligholder sin betalingsplikt dersom det viser seg likevel ikke å eksistere et krav mot selger. Da må kjøper i alle tilfeller svare forsinkelsesrente av det tilbakeholdte, og dersom kjøper tilbakeholder et tilstrekkelig stort beløp over tid (og dette anses å utgjøre et vesentlig betalingsmislighold), kan selger bli berettiget til å heve avtalen.
Tilsvarende gjelder når det faktisk eksisterer et krav, men kjøper holder tilbake mer enn det slingringsmonn som rettspraksis gir uttrykk for i relasjon til kravets størrelse. Det er derfor svært viktig at kjøper gjør grundige vurderinger både av rettmessigheten av kravet og av dets størrelse.
Instruksjon om tilbakeholdelse til megler
Dersom kjøper gir fra seg pengene til selger har han tapt tilbakeholdsretten, og vil eventuelt få et alminnelig pengekrav mot selger. I dag gjøres imidlertid oppgjøret som oftest ved at kjøper innbetaler kjøpesummen på meglers konto, og i boligkjøp gjerne også en tid før selve overtakelsestidspunktet. I denne situasjonen er den gjeldende rett at kjøper inntil overtakelsestidspunktet, kan instruere megler om å holde tilbake (deler av) kjøpesummen.
Gjelder det kjøp av bolig under oppføring har kjøper instruksjonsrett over det tilbakeholdte beløpet helt frem til skjøtet er tinglyst. Kjøpers instruksjonsrett går så langt at han forut for overtakelse (eller tinglyst skjøte i bustadtilfellene) også har rett til å kreve innbetalt beløp utbetalt til seg. Etter at tidspunktet for overtakelse har inntrådt, råder megler over pengene på selgers vegne, og kjøper taper instruksjonsretten. Får kjøper skjøte eller nøkler til eiendommen før det avtalte overtakelsestidspunktet uten å ha bedt om det, er instruksjonsretten likefult i behold frem til det avtalte overtakelsestidspunktet.
Tilbakeholdelse ved kjøp av aksjer
Også ved kjøp av aksjer, hvilket naturligvis også omfatter kjøp av aksjer i eiendomsselskaper, kan kjøper holde tilbake så mye av kjøpesummen som vil sikre at han får kravet dekket. Også her forutsetter tilbakeholdelse at det foreligger en mangel eller forsinkelse.
Den såkalte «meglerstandarden» (standard kjøpekontraktsmaler utarbeidet av Forum for Næringsmegling og Norges Eiendomsmeglerforbund) inneholder en bestemmelse som gir kjøper en forutbestemt rett til å holde tilbake deler av kjøpesummen som sikkerhet for eksisterende eller mulige krav (meglerstandardens punkt 10).
Det normale er at partene (dersom det avtales) bruker denne bestemmelsen når det er gjort særskilte funn fra kjøpers forutgående undersøkelse (due diligence) av eiendommen, eller av selskapet som eier eiendommen, eventuelt som sikkerhet for selgers særlige forpliktelser i etterkant av transaksjonen. Kjøpesummen som holdes tilbake innbetales ofte til en sperret konto, men kan også gjøres som et fysisk tilbakehold.
Tilbakehold etter meglerstandardens bestemmelser er altså noe partene på forhånd har avtalt at kjøper skal være berettiget til i forbindelse med kontraktsinngåelsen. Dermed risikerer ikke kjøper å havne i mislighold.
Dette med avtalt tilbakehold forekommer ved aksjekjøp i tråd med standarden, men også ved direkte kjøp av eiendom (herunder også bolig). Også i aksjekjøpstilfeller kan det oppstå tilfeller som ikke omfattes av den avtalte tilbakeholdsretten. Da gjelder i utgangspunktet det som er beskrevet ovenfor om tilbakeholdsrett for kjøp av eiendom, dvs. at kjøperen kan holde tilbake så mye av kjøpesummen som vil sikre at han får kravet dekket.
Utøvelse av tilbakeholdsrett bør vurderes grundig
Ettersom kjøperen har den fulle risiko for rettmessigheten av sitt tilbakehold, bør både eksistensen og omfanget av kjøpers potensielle krav vurderes med et kritisk blikk før man velger å holde tilbake (deler av) kjøpesummen. Kjøpers slingringsmonn er begrenset og bør ikke utnyttes ukritisk. Der det er tale om skader som skal utbedres, eller hvor skadebildet for øvrig er uklart, bør det alltid innhentes fagkyndige vurderinger.
Generelt gjelder at desto sikrere opplysninger kjøper har (eller burde ha) om mangelens omfang og karakter, desto mindre slingringsmonnen vil kjøper ha når størrelsen av tilbakeholdet skal beregnes.
Først trykket i Eiendomsmegleren 8 2016
