Av: Dag Henden Torsteinsen partner/advokat og Fanny Christiane Fløgstad Sohlberg advokatfullmektig, begge i Advokatfirmaet Grette – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 6 2021
Frem til nå har avhendingsloven § 3-3 kun regulert tilfeller der en tomt er mindre enn kjøperen har regnet med. Innendørs arealsvikt har blitt vurdert som brudd på opplysningsplikten etter avhendingslova § 3-8, hvor domstolene har forsøkt å resonnere seg frem til hvor stort avviket må være før det anses som en mangel. Fra og med 1. januar 2022 vil avhendingsloven § 3-3 få et nytt annet ledd som omhandler innendørs arealsvikt, og hvor grensen blir satt til 2 % og minst 1 kvadratmeter. Vi skal her behandle hvordan den nye bestemmelsen vil fungere i forbrukerkjøp, hvordan man kan benytte avtalefriheten utenfor forbrukerkjøp og hvordan eldre rettspraksis fortsatt er relevant ved innendørs arealsvikt.
Dagens rettstilstand – domstolenes praksis og kontraktspraksis
I transaksjoner for salg av næringseiendom (som regel aksjer i eiendomsselskaper) er bakgrunnsretten som regel fraveket i sin helhet, slik det for eksempel er gjort i «meglerstandarden». Det er ofte en konkret forhandling knyttet til hvor omfattende garantier som skal gis for at formidlet informasjon er korrekt, herunder arealangivelsene i prospekt og annet salgsmateriale. Lovendringen vil neppe ha betydning i praksis for risikofordelingen i disse transaksjonene, utover betydningen det har at partene faktisk benytter avtalefriheten og avtaler seg bort fra § 3-3 og § 3-8. Vi går derfor ikke nærmere inn på det her.
Det er altså som regel ved boligsalg at reglene i avhendingsloven gis anvendelse, og hvor det blir viktigere enn tidligere å være oppmerksom på forskjellene mellom nye § 3-3 og gjeldende rettstilstand under § 3-8. Frem til årsskiftet vil rettstilstanden være som før: Høyesterett avklarte i Arealsvikt-dommen fra 2003 at avhendingsloven § 3-8 skulle benyttes i en sak hvor det var arealavvik på 10 kvadratmeter i en selveierleilighet som etter det opplyste skulle ha vært på 112 kvadratmeter. Høyesterett mente at ikke ethvert avvik mellom korrekt og målt boligareal er en mangel, men avviket på 8,9 % var både i prosent og areal klart en mangel etter § 3-8. Siden denne avgjørelsen ble avsagt har domstolene blant annet kommet til at en arealsvikt på 5,7 % var å anse som en mangel (LB-2020-95336), mens et avvik på 5,3 – 6,6 % ikke var å anse som en mangel (LB-2016-34319).
Vi kan derfor anta at grensen for arealavvik etter § 3-8 ligger på rundt 6-8 %, men med konkrete vurderinger i hver sak. Ved vurderingen av om arealsvikten utgjør en mangel vil nemlig også andre momenter være relevante. I Arealsvikt-dommen uttrykte Høyesterett at «en liten leilighet tåler mindre avvik enn en stor – også forholdsmessig sett». Dette innebærer at boligens størrelse vil kunne få betydning for om et avvik er å anse som en mangel eller ikke. Hvor i boligen arealavviket er kan også være relevant, for eksempel vil et avvik i sentrale oppholdsrom lettere kunne tenkes å utgjøre en mangel enn et tilsvarende avvik i en kjeller. Videre vil boligens beliggenhet kunne ha betydning. Et avvik i en bolig i sentrum av Oslo vil kunne få større betydning enn et tilsvarende avvik i en bolig i distriktene, dette skyldes at kvadratmeterprisen ofte vil ha større betydning for prisen i sentrumsområder. Dersom selger kan klandres for den feilaktige arealopplysningen kan dette også få betydning for hvorvidt arealsvikten er å anse som en mangel eller ikke. Dette kommer til uttrykk i Arealsvikt-dommen avsnitt 36.
Dersom man etter den forannevnte vurderingen finner at arealavviket er tilstrekkelig til å utgjøre en mangel, blir spørsmålet hvorvidt én kan gå ut ifra at opplysningene har virket inn på avtalen. I Arealsvikt-dommen anså Høyesterett det som tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret at avtalen ville vært inngått på andre vilkår, samt henviser til forarbeidene om at selger har bevisbyrden for dette. Deretter legger de til grunn at dersom avvikets størrelse er tilstrekkelig til å utgjøre en mangel antas det som utgangspunkt at arealsvikten har virket inn på avtalen. Høyesterett begrunner dette i at kvadratmeterprisen er viktig for de fleste boligkjøpere og at det vanskelig kan tenkes at et avvik som er av tilstrekkelig størrelse ikke også vil virke motiverende for kjøper. Kravet til innvirkning får derfor kun virkning dersom det foreligger helt spesielle subjektive momenter som trekker i motsatt retning.
Vi nøyer oss i denne omgang med å påpeke at bestemmelsen i avhendingsloven § 3-10 om at kjøper ikke kan gjøre gjeldende som en mangel noe vedkommende kjente eller måtte kjenne til da avtalen ble inngått også gjelder i arealsvikt-situasjonene og at denne vil kunne få betydning i den konkrete sak.
Arealsvikt i forbrukerkjøp fra og med 2022
Den nye lovbestemmelsen i avhendingsloven § 3-3 (2) har til hensikt å medføre en enklere og mindre konfliktskapende rettstilstand, og derfor dras terskelen ned til 2 %, og minst 1 kvadratmeter. Dette skjer samtidig med at det, som følge av bedre måleutstyr/målemetoder, skal bli mindre risiko for feil. Fremtiden vil vise om lovendringen innebærer en betydelig risikooverføring fra kjøper til selger når mangelsterskelen senkes så mye, eller om de nye tilstandsrapportene (og mer kompetente takstmenn) reelt fører til færre tvistesaker.
Forarbeidene til lovendringen drøfter noen viktige tolkningsspørsmål den nye lovendringen reiser. Kan selger for eksempel redusere sin risiko ved å skrive i salgsmaterialet at arealene er anslått som «cirka-mål»? Her er svaret at selger ikke blir hørt med det dersom det er profesjonelle som står for oppmålingen, men er den omtrentlige arealangivelsen godt synlig og begrunnet i et reelt behov kan det unntaksvis aksepteres. Det praktiske eksempelet som blir nevnt her er at en forbruker selger en gammel hytte og etter beste evne har foretatt oppmålingen selv.
Loven gjør uansett unntak for de tilfeller der selgeren godtgjør at kjøperen ikke la vekt på opplysningen. Unntaket forutsetter at det foreligger konkrete omstendigheter som tilsier at kjøperen ikke tok hensyn til arealopplysningen, og selgeren har bevisbyrden for dette. Slik sett kommer innvirkningskravet fra § 3-8 inn «den juridiske bakveien» likevel. Vi antar at det vanligvis skal mye til for selger å oppfylle denne bevisbyrden. Et tilfelle som kan tenkes å falle innunder unntaket er at avviket ligger like over 2%-grensen, og boligen er svært stor. Et annet tilfelle kan være der kjøper uansett har planer om å rive bygget.
Arealsvikt utenfor forbrukerkjøp fra og med 2022
Bestemmelsene i avhendingsloven § 3-3 kan ikke fravikes til ugunst for kjøperen i forbrukerkjøp jf. avhendingsloven § 1-2 (2). Som forbrukerkjøp menes et kjøp av eiendom når kjøperen er en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet jf. avhendingsloven § 1-2 (3). Utenfor forbrukerkjøp kan man imidlertid fravike bestemmelsen, også til kjøpers ugunst. Dette følger også uttrykkelig av forarbeidene til endringsloven.
Dersom bestemmelsen er fraveket utenfor forbrukerkjøp, eksempelvis med formuleringen «avhendingsloven § 3-3 kommer ikke til anvendelse» – kan man imidlertid stille spørsmåltegn ved hva konsekvensen av dette er. Bestemmelsen i avhendingsloven § 3-3 er klart nok satt til side, men hva gjelder istedenfor, når partene ikke har sagt noe klart om det? Anses da ethvert avvik fra det opplyste areal som en mangel, slik at kjøperen i praksis står sterkere enn det som gjelder for forbrukerkjøper etter avhendingsloven (en slik løsning kan imidlertid også avtales innenfor forbrukerkjøp da dette ikke vil være til kjøpers ugunst)? Eller faller man da tilbake på løsningen etter avhendingsloven § 3-8 med tilhørende praksis? Alternativt kan det også tenkes å være avtalt at en arealsvikt ikke skal kunne utgjøre en mangel.
Svaret på dette må bero på en avtaletolkning. Gode grunner kan tale for at man faller tilbake på avhendingsloven § 3-8, men etter omstendighetene kan det skape tvil, for eksempel der kjøper har betalt mye for eiendommen og opplysningene fra selger om arealets størrelse er klare og tydelige. Det anbefales derfor å regulere særskilt i kontrakten hvorvidt det er bestemt å fravike bestemmelsen eller ikke utenfor forbrukerkjøp, hva som kommer istedenfor § 3-3 og eventuelt konsekvensen av at bestemmelsen er fraveket.
Vi nevner for ordens skyld at det er en mulig «redningsplanke» for selgere som har glemt bort å fravike § 3-3: Av forarbeidene til endringsloven følger det at saken kan ligge slik an at de profesjonelle partene må sies å ha fraveket avhendingsloven § 3-3 (2) mer forutsetningsvis ut fra kjøpets art og formål. Det er imidlertid en usikker posisjon for selger å nå frem med dette, med skjønnsmessige begreper og alltid en risiko for å feile. Det er derfor klart å foretrekke å sørge for tydelig avtaleregulering i kjøpekontrakten. Det vil ikke overraske oss dersom det utvikler seg en kontraktspraksis på dette punktet, der man enten avtaler seg helt bort fra både § 3-8 og § 3-3 utenfor forbrukerkjøp, eller det avtales en mer forutsigbar mangelsterskel for innvendig arealavvik – eksempelvis at 7% eller 10% avvik er en mangel, og hvorvidt avviket skal gi et prisavslag fra første kvadratmeter eller bare for det som overstiger den avtalte terskelen.
Eiendomsmeglers håndtering av det nye regelverket for arealsvikt
I forbrukerkjøp hvor § 3-3 kommer til anvendelse er det opplagt at kjøpekontrakten må bygge på den nye rettstilstanden. Det følger av endringsloven at bestemmelsen kommer til anvendelse for avtaler som er inngått etter at den nye loven trådte i kraft, og det vil ved boligsalg normalt si ved bud og aksept. Det vil derfor neppe by på særlige problemer å avklare hvilke salg som omfattes av det nye lovregimet, og hvilke salg som på denne siden av nyttår går under gjeldende rettstilstand. Det kan være naturlig å opplyse partene om den nye bestemmelsen og den nye terskelen for arealavvik, men strengt nødvendig etter eiendomsmeglingsloven § 6-3 er det ikke.
Det er etter vår mening helt utvilsomt i samsvar med god meglerskikk i eiendomsmeglingsloven § 6-3 å legge til rette for at formidling utenfor forbrukerkjøp blir regulert etter § 3-8, istedenfor § 3-3. En av grunnene til det er at lovgiver i forarbeidene går langt i å godta at partene utenfor forbrukerkjøp nærmest forutsetningsvis har fraveket § 3-3 og dermed er i et mer tilpasset juridisk landskap hvor § 3-8 kommer til anvendelse. Det kan også her være naturlig å redegjøre for partene om at § 3-3 er fraveket, og hvordan bestemmelsen i § 3-8 er blitt forstått i rettspraksis. Skal megler gå ett skritt lenger – og foreslå en kontraktsbestemmelse som setter mangelsterskelen eksempelvis på 8 % – er det nødvendig at begge parter gjøres kjent med og samtykker til dette. I motsatt fall kan partene godt være bundet gjennom sine signaturer på kontrakten, men det vil ikke være i tråd med god meglerskikk å la være å opplyse om det. Noe annet er om et slikt lovbrudd gir grunnlag for noen sanksjon mot megler, det må vurderes konkret mot den aktuelle sanksjon og fakta i hver sak.
