Etter at meglerstandardene om salg av eiendomsselskaper ble offentliggjort i desember 2014 og oppdatert i juni 2015, har Forum for Næringsmeglere (FFN) og Norges Eiendomsmeglerforbund (NEF) mottatt flere innspill til standardene. Disse innspillene har medført at det nå er utarbeidet utkast til nye meglerstandarder for AS, ANS, KS, IS og eiendom. Her behandles endringene i AS-standarden.
Av: Erik Langseth, partner i BA-HR
1. Overordnet om de nye standardene
Enkelte har innvendt at meglerstandarden på enkelte punkter har blitt for selgervennlig, og den nye standarden etterkommer således et ønske om å gjøre den mer kjøpervennlig. Standarden har riktignok blitt mer selgervennlig (enn før desember 2014) som følge av innføringen av en såkalt global cap og kjøpers fraskrivelse av retten til å kreve erstatning fra andre enn selger, se nærmere punkt 4 og 5 nedenfor. På den annen side har standarden blitt vesentlig mer kjøpervennlig som følge av at:
1. Det kjøper burde kjenne til, ikke avskjærer garantikrav, se punkt 2 nedenfor
2. De såkalte fundamentale garantier om skatt, mva. og eierskap til aksjer og eiendom:
a. kan gjøres gjeldende uavhengig av kjøpers kunnskap (se standarden punkt 8.1)
b. ikke er underlagt den relative reklamasjonsfristen på 60 dager (punkt 8.2)
c. ikke er begrenset av den «ordinære cappen» på 10 % av eiendomsverdien (punkt 8.4 c)
3. Garantiene er utvidet til å omfatte brudd på leieavtaler, betaling av fordringer i balansen, og skade på eiendommen, se punkt 3 og 6 nedenfor
Som følge av disse endringene har meglerstandarden etter mitt syn samlet sett blitt mer kjøpervennlig enn den har vært på mange år. Og selv om standarden inneholder nye bestemmelser som ikke kodifiserer en ensartet markedspraksis, anser jeg det som klart at Dag Henden Torsteinsen har rett når han konkluderer med at det aldri vil inntre megleransvar «alene fordi partene etter meglers forslag benyttet meglerstandarden med dens ansvarsbegrensninger», se Eiendomsmegleren nr. 6 2015.
2. Avskjæring av garantikrav som følge av forhold kjøper kjenner til
Ifølge de gamle meglerstandardene kunne kjøper som hovedregel ikke gjøre gjeldende som avtalebrudd noe han kjente eller burde kjenne til ved avtalesigneringen. Dette innebar at selger kunne unngå ansvar for brudd på selgers garantier hvis kjøper burde gjort grundigere forundersøkelser (due diligence) før avtaleinngåelsen, og disse ville avdekket garantibruddet. Den nye standarden bestemmer at kjøpers krav bare bortfaller hvis han selv kjente til bruddet, eller bruddet «rimelig klart og tydelig fremgår av de dokumentene» selger har gitt kjøper før avtaleinngåelsen. Det avgjørende etter denne bestemmelsen er om selger har gitt kjøper tilfredsstillende opplysninger, ikke hva kjøper burde oppdaget.
3. Nye garantier om leiefordringer og brudd på leieavtaler
De gamle meglerstandardene forutsetter at kjøper betaler for leiefordringer i revidert balanse, men selger gir ingen garantier om at leier vil innfri disse fordringene. Synspunktet har vært at kjøper overtar en igangværende virksomhet hvor han overtar risikoen for leietakernes betalingsevne- og vilje. På den annen side kan argumenteres for at selger bør hefte for leiekrav som har oppstått før overtakelse, og som kjøper har betalt pålydende for. Derfor er det foreslått en ny skadesløsholdelse om at de fordringer som er oppført i revidert balanse, blir betalt senest 30 dager etter forfall.
Samtidig kan kjøper ha en rimelig forventning om at målselskapet ikke har brutt inngåtte leieavtaler, og at selger ikke er kjent med at leier har brutt dem. Den nye meglerstandarden inneholder nye garantier om dette.
4. Endringer i global cap
Av punkt 8.4 c i meglerstandarden fra juni følger at selgers samlede ansvar for garantibrudd er oppad begrenset til et beløp, som gjerne settes til 10 % av eiendomsverdien. Denne «ordinære cappen» gjelder imidlertid ikke for tap som følge av brudd på de fundamentale garantier, som gjelder skatt og mva. og eierskap til eiendommen og aksjene, og andre brudd på avtalen, som f.eks. brudd på selgers plikter etter punkt 5. Som følge av disse unntakene bestemmer punkt 8.5 at selgers samlede ansvar for ethvert brudd på avtalen, herunder de fundamentale garantier, uansett er begrenset til revidert kjøpesum.
Begrunnelsen for denne såkalte globale cap er at verken selger eller kjøper som utgangspunkt hefter for målselskapets gjeld, og at det de således maksimalt kan tape på sin investering i målselskapet, er verdien av aksjene, som svarer til kjøpesummen for dem. For selger medfører en global cap lik kjøpesummen at hans tapsrisiko er den samme før og etter aksjesalget og ikke øker som følge av det. For kjøper betyr cappen at han får tilbake sin investering, dvs. kjøpesummen, hvis en annen person eier aksjene eller målselskapet er insolvent, f.eks. som følge av at tredjemann gjør krav på eiendommen.
På den annen side er det meningen at selger skal ha et ansvar utover den ordinære cappen for brudd på de fundamentale garantier. Denne forutsetningen slår ikke til der belåningen i målselskapet er meget høy. Derfor bestemmer den nye standarden at global cap skal tilsvare det høyeste av kjøpesummen og 20 % av eiendomsverdien. Tallet 20 er satt i klamme samtidig som det i en note er opplyst at det må vurderes om denne ansvarsbegrensningen passer i den enkelte transaksjon. Det kan f.eks. hende den ikke passer fordi selskapet trenger egenkapital i en størrelsesorden som gjør at selgers ansvar bør utvides.
5. Fraskrivelse av retten til å kreve erstatning fra andre enn selger
Etter punkt 14 i meglerstandarden fraskriver kjøper og målselskapet seg retten til å gjøre krav gjeldende mot styremedlemmer, ansatte eller rådgivere på selgers side. Dessuten påtar kjøper seg å holde disse personene skadesløse for det tilfelle kjøpers aksjeeiere eller kreditorer gjør krav gjeldende mot dem som følge av deres opptreden i forbindelse med kjøpekontrakten.
Synspunktet er at kjøper bare skal kunne gjøre krav gjeldende i anledning kjøpet så langt kjøpekontrakten tillater det, og at kjøper ikke skal kunne omgå de avtalte begrensingene i selgers ansvar (f.eks. reklamasjonsfrister og beløpsmessige begrensninger) ved å fremme krav mot selgers styremedlemmer og andre nærstående, eller ved å la målselskapet (eller andre nærstående av kjøper) saksøke selgers nærstående. Om kjøper kunne fremme krav mot selgers representanter eller rådgivere, ville disse etter omstendighetene kunne kreve regress av selger, selv om kjøper ikke hadde et tilsvarende krav mot selger etter kjøpekontrakten.
Her er det nå foreslått et unntak for de tilfeller kravet mot den beskyttede krets av personer springer ut av deres forsettlige opptreden eller en særskilt avtale mellom disse og kjøper.
6. Andre endringer
Før øvrig bestemmer den nye meglerstandarden:
1. Ikke lenger at selgers ansvar er uttømmende regulert i avtalen. Reguleringen i den gamle standarden kunne forstås slik at all bakgrunnsrett var fraskrevet, noe som reiste enkelte tolkningsspørsmål
2. At selger som hovedregel hefter for skade på eiendommen mellom signering og overtakelse, så fremt tapet overstiger «de minimis-terskelen» i punkt 8.4 c. Dessuten skal selger sørge for at eiendommen blir forsvarlig vedlikeholdt frem til overtakelse, jf. punkt 5
3. At selger hefter for opplysninger utarbeidet av andre enn ham selv så fremt selger kjenner til at opplysningene var uriktige. Etter den gamle standarden hadde selger intet ansvar for tredjemannsopplysninger
4. At der selgers ansvar beror på hva selger kjenner til, så omfatter det forhold selger faktisk kjenner til og «de forhold som Selger ikke hadde en rimelig grunn til å være uvitende om».
5. At de fleste begrensningene i selgers ansvar ikke gjelder ikke hvis avtalebruddet er forvoldt ved forsett eller grov uaktsomhet hos medlemmer av selgers styre eller daglig leder eller en annen person hos selger som har vært den hovedansvarlige for gjennomføringen av aksjesalget
6. At selger garanter per overtakelse (ikke bare per signering av avtalen) for at målselskapet ikke er part i en rettstvist
Først trykket i Eiendomsmegleren 7 2015
