Juridisk avdeling i NEF får stadig spørsmål om hvilket regelverk som regulerer salg der en kjøper ønsker å videreselge boligen før den er ferdig oppført. Mange av spørsmålene gjelder hvilken type kontrakt som skal brukes, og spørsmålene gjelder altså selve lovvalget. I denne artikkelen ser vi nærmere på hvilke vurderinger eiendomsmegler må gjøre for kunne avgjøre dette spørsmålet.
Av: advokat Nina Fodstad Skumsrud, Juridisk avdeling i NEF (Oppdatert desember 2017. Artikkelen stod første gang på trykk i Eiendomsmegleren nr. 8/2016)
Der en entreprenør og en kjøper har inngått en kontrakt om rett til fast eiendom med bolig under oppføring og kjøperen så ønsker å selge kontrakten videre, må eiendomsmegleren alltid gjøre en konkret vurdering.
I hvilke tilfeller kan eiendomsmegler medvirke til at Kjøper 1 (K1) transportere den allerede inngåtte kontrakten med entreprenøren til en annen forbruker etter reglene i kjøps- og avhendingslova? Når anses K1 å være næringsdrivende, slik at videresalget i stedet reguleres fullt ut av bustadoppføringslovas regler?
Svaret på disse spørsmålene avhenger av hvem videreselgeren (K1) er.
Transport av kontraktsposisjon
Der K1 er forbruker og ønsker å komme seg ut av kontrakten med entreprenøren, kan K1 transportere sin kontraktsposisjon forutsatt at utbygger aksepterer å skulle forholde seg til en ny kjøper (K2).
Det K1 i en slik situasjon reelt sett selger, er en rett for K2 til å tre inn i kontrakten mellom K1 og Entreprenøren. K2 overtar alle rettigheter og forpliktelser i kontrakten fra utbygger, slik den har vært mellom K1 og Entreprenøren.
I tillegg til at opprinnelig kontrakt mellom Entreprenør og K1 transporteres, bør det opprettes en kontrakt mellom K1 og K2 som gjenspeiler vilkårene for K2 inntreden i kontrakten mellom K1 og Entreprenøren. Denne kontrakten («Transportavtalen») reguleres av kjøps- og avhendingsloven. Transportavtalen har eksempelvis et punkt om hvilken pris K2 skal betale for å tre inn i kontraktsposisjonen.
I et stigende marked vil det som regel være slik at K2 betaler for å overta kontraktsposisjonen til K1. Prisen for kontraktsposisjonen (merverdien) forfaller til betaling ved signering av transportavtalen, men megler kan ikke utbetale denne merverdien til K1 (som nå er selger) før K2 har overtatt boligen og fått rettsvern for ervervet, jf. avhendingslova § 1-1 fjerde ledd.
Denne begrensingen i utbetalingen av merverdien gjelder der K2 er forbruker. NEF har avklart med Finanstilsynet at det å kreve merverdien innbetalt ved signering av transportavtalen er i samsvar med god meglerskikk.
Dersom K1 før han transporterer kontrakten har betalt et forskudd til Entreprenøren bør også dette reguleres i kontrakten mellom K1 og K2. K2 må da i tillegg til merverdien betaler inn til megler det K1 allerede har betalt som forskudd etter den opprinnelige kontrakten med Entreprenøren.
Det beløpet som K2 betaler inn for å dekke et slikt forskudd, har K1 rett til å få utbetalt fra megler straks entreprenøren har fått melding om videresalget. Slik melding gir K2 rettsvern for kontraktsposisjonen, og det er dette som skal til for at megler kan disponerer den del av innbetalingen fra K2 som referer til forskuddet til fordel for K1 (selger).
Megler må dog undersøke at delinnbetalingen fra K1 er sikret med nødvendige garantier fra entreprenør.
Videresalg av boligen
Der K1 er å anse som næringsdrivende følger det av bustadoppføringslova § 1 første ledd bokstav b) if. at han ikke kan transportere en inngått kontrakt, men må selge på samme måte som utbygger har gjort. Dette betyr at det må inngås en egen kontrakt etter bustadoppføringslova mellom K1 og K2. Det betyr også at K1 må gi K2 de samme rettighetene som en forbruker ville ha fått etter en kontrakt med den opprinnelige selgeren/entreprenøren.
Les også: Videresalg av kontraktsposisjoner og skatt
K1 kan i den opprinnelige avtalen enten ha inngått en kontrakt etter bustadoppføringslova eller avhendingslova. Så lenge K2 er forbruker, må K1 – uansett hva slags avtale han selv har med opprinnelig selger – når han videreselger boligen som er under oppføring, sørge for at K2 får alle rettighetene han har krav på etter reglene i bustadoppføringslova.
Lovgiver har regulert videresalg på denne måte, fordi man ønsker å hindre spekulasjon. Når K1 må inngå kontrakt etter bustadoppføringslova og pådrar seg selv fullt oppfyllelsesansvar ovenfor K2 selv om det er enn annen (den opprinnelige selger) som står for oppføring av boligen, er tanken at dette kan hindre eller i alle fall minske spekulasjon.
Den konkrete vurderingen – grensedragningen
Bustadoppføringslova definerer at en forbruker kun kan være en fysiske person. For å bli regnet som forbruker er det et vilkår at den fysiske personen «ikkje hovudsakleg handlar som ledd i næringsverksemd», jf. buofl. § 2.
Hvilke undersøkelser bør megler gjøre i sin vurdering om en fysisk person handler som ledd i næringsvirksomhet eller ikke?
I kommentarer til bustadoppføringslova utrykkes følgende:
- Det kan være vanskelig å avgjøre
- Departementet vil ikke regulere det spørsmålet spesielt
- Skatterettslig karakteristikk av aktiviteten kan gi rettledning, men er ikke avgjørende
- Det bør legges vekt på omfang, tidsrom og formål
Videre er det uttalt at dersom formålet med den første avtalen klart er gevinst ved videresalg, kan det argumenteres for at det å kjøpe helt ned til to boliger under oppføring innenfor et tidsrom på noen måneder, bør regnes som ledd i næringsvirksomhet. Dette selv om videresalget kommer senere.
Finanstilsynet har også berørt denne grensedragningen i sitt rundskriv nr. 6/2015 – Formidling av kontraktsposisjonar, hvor de blant annet skriver:
- Megler må ha rutiner som sikrer at slike videresalg ikke faller utenfor bustadoppføringslova i større utstrekning enn det reguleringen og hensikten med reguleringen tilsier
- Omsetningen bør som utgangspunkt bli regulert av bustadoppføringslova, med mindre videreselgeren sitt opprinnelige formål med kjøpet var å skaffe bolig til eget bruk eller til bruk for familiemedlemmer
- Det vil normalt være tilstrekkelig om videreselgeren sin skriftlige erklæring om formålet med kjøpet legge stil grunn, med mindre megleren har eller bør ha en annen kunnskap om videreselgeren sitt opprinnelige kjøp
Juridisk avdeling har mottatt henvendelse fra utbyggere som stiller spørsmål ved om meglere, i større grad enn det som er riktig, tillater at opprinnelig kjøper transporterer kontrakten i stedet for å videreselge boligen etter bustadoppføringslova.
Vår oppfordring er at eiendomsmeglerne, når en kjøper ønsker å transportere den inngåtte avtalen, tar seg tid til å undersøke K1s konkrete posisjon i tråd med vurderingene nevnt ovenfor. Er eiendomsmegler i tvil om K1, selv om han er en fysisk person, er å anse som forbruker bør man avstå fra å medvirke til transport av den opprinnelige avtalen.
