Hvor mye kan man gjøre uten å omfattes av eiendomsmeglingslovens krav? Hvor lite kan man gjøre og fortsatt kalle det eiendomsmegling? Lars Halvor Ova Johnsen vant NEF-Help stipendet 2016, og han svarer på spørsmålene her.
Lars Halvor Ova Johnsen er høyskolelektor ved høgskolen i Sørøst-Norge. Han vant NEF-Help Stipendet i 2016 for å studere eiendomsmeglingslovens nedre grense. Arbeidet ble presentert på NEFs Høstkonferanse i november 2017.
Om NEF-Help stipendet og prosjektet
Arbeidet med NEF-Help prosjektet har vært svært spennende og givende. Stipendet har vært en motivasjonsfaktor og mulighet for daglig jobb med tematikken.
Temaet eiendomsmeglingslovens virkeområde er svært omfattende i sin videste form. Jeg er langt fra ferdig med forskningsarbeidet, og regner med å bruke all Forskning og utviklings-tid i lang tid fremover.
Arbeidet innebærer bl.a. kartlegging og sammenstilling av rettskilder knyttet til mellommannsbegrepet, og trekke opp grensen mot partsrepresentasjon. Det reiser tilsvarende spørsmål i forhold til oppgjørsoppdrag og kjøpsoppdrag. I tillegg vil temaet omfatte grensedragningen i forhold til rettighetene som er omfattet av loven, som f.eks. ulike grensedragninger i forhold til næringsmelding. En gjennomgangen av Proprs virksomhet, har inspirert til en rekke problemstillinger av konkret og generell interesse for temafeltet.[1] Av hensyn til omfang har jeg foreløpig konsentrert arbeidet til å omhandle mellommannsbegrepet.
Jeg vil i denne artikkelen redegjøre for noen av problemstillingene og synspunktene jeg arbeider med. Det er ikke rom for å gå i dybden, men arbeidet er planlagt publisert på et senere tidspunkt
Innledning
Tilbudet av tjenester rettet mot forbrukergruppen som skal kjøpe eller selge fast eiendom er i utvikling. Noen av tjenestene driver eiendomsmegling, mens andre definerer seg som noe annet enn eiendomsmegling.
Fremveksten av tjenester som Propr[2], Megleselv.no[3], Livvin[4], Marton[5], Off Marked[6], Krogsveen Boligkjøpsrådgiver[7] og lignende tjenester har aktualisert spørsmålet om hvor den nedre grensen for hva som er eiendomsmegling går.
Tjenestene bidrar også til utvikling av eiendomsmeglerrollen, og mellommannsrollen har vært i endring over lengre tid. Utviklingen reiser en rekke spørsmål. Bl.a. om hva eiendomsmegling er, hvor «lite» en eiendomsmegler kan gjøre, og fremdeles utøve eiendomsmegling og spørsmål om hvilke kontraktsmedhjelpere som behøver tillatelse til å drive eiendomsmegling etc.
Utkontraktering
Eiendomsmeglingslovens § 3-5 regulerer adgangen til å benytte kontraktsmedhjelpere. Hovedregelen er at foretak eller advokater som driver eiendomsmegling «kan benytte kontraktsmedhjelpere som selv har tillatelse til å drive eiendomsmegling».[8] «Ved den nærmere vurderingen må det her ses hen til om oppgavene som utkontrakteres er eiendomsmegling i lovens forstand, [….] Det avgjørende ved denne vurderingen er om et enkelt ledd i forhold til det utkontrakterende foretaket må anses for å falle inn under lovens saklige virkeområde» (min utheving).[9]
Dersom meglerforetaket må ha konsesjon for å utføre den enkelte oppgaven som et ledd i et eiendomsmeglingsoppdrag, må også virksomheten som påtar seg oppgaven ha konsesjon. Språkvasktjenester som tilpasser teksten i salgsoppgaven, utfører dermed et enkelt ledd underlagt konsesjonsplikten. Slike tjenester kan dermed være problematiske i forhold til kravet i § 3-5, dersom språkvasktjenesten ikke har tillatelse til å drive eiendomsmegling.
Rettskildene gir etter mitt skjønn ikke grunnlag for å hevde at slike automatiserte tjenester skal bedømmes annerledes fordi prosessen er automatisert og utført av en maskin.
Digital utvikling
Den digitale utviklingen reiser spørsmål knyttet til vurderingen av lovens virkeområde. Hvordan skal man f.eks. vurdere den medvirkningen Propr yter, når medvirkningen i hovedsak er automatisert og digitalisert?
Skal man bedømme tjenesten på samme måte som om arbeidsoppgavene ble utført av en person, eller er medvirkningen prinsipielt av en annen karakter fordi den utføres av en maskin. Innebærer for eksempel en automatisert prosess at Propr ikke spiller noen aktiv rolle i eiendomstransaksjonen?
Rettskildene gir etter mitt skjønn ikke grunnlag for å hevde at slike automatiserte tjenester skal bedømmes annerledes fordi prosessen er automatisert og utført av en maskin.
Mellommann – en helhetsvurdering «i tre deler»
Eiendomsmeglingslovens §§ 1-1 og 1-2 (2) fastslår at det å drive eiendomsmegling er å opptre som mellommann. Lovforarbeidene og Høyesterettspraksis fastslår at det beror på en helhetsvurdering om det foreligger mellommannsvirksomhet. Av pedagogiske grunner deler jeg denne helhetsvurderingen i tre.
«De ytre kjennetegn», som baserer seg på Sjur Brækhus sin definisjon av hva det innebærer å opptre som megler. Videre må det foretas en konkret vurdering av innholdet i tjenesten. Til sist må man foreta en videre vurdering av tjenesten, og se sakskomplekset i lys av øvrige forhold eller virkninger som kan, eller bør ha, betydning for vurderingen.
Rettskildebildet
Det sentrale spørsmålet er dermed hvor omfattende medvirkningen må være før den skal karakteriseres som eiendomsmegling. De viktigste rettskildene i vurderingen er lovforarbeidene til 1989 loven og 2007 loven, og tre sentrale Høyesterettsdommer som behandler mellommannsbegrepet og grensen til hva som er eiendomsmegling. Dommene er inntatt i Rt. 1978.17, Rt. 1997.1061 og Rt. 2008.1638. I tillegg foreligger det noe rettspraksis fra lavere rettsinstanser, samt brev og vedtak fra Finanstilsynet og Finansdepartementet.
Systematisering av informasjon
I Rt. 1978.17 drev domfelte et firma som formidlet kontakt mellom utleiere av hybler/leiligheter og hussøkende. Bistanden besto i hovedsak av å systematisere informasjon om leieobjekter, og mot vederlag gi leiesøkende kunder tilgang til informasjonen. Høyesterett kom til at dette var eiendomsmegling.
Dette er trolig den av Høyesterettsdommene som legger grensen «lavest». Dommen fremhever bl.a. medvirkerens aktivitetsnivå, og muligheten til å føre kontroll med virksomheten, som sentrale momenter i vurderingen.
I så fall vil det ikke være tvilsomt at de to aktørene i felleskap driver eiendomsmegling.
Forretningssamarbeid må vurderes samlet
I Rt. 1997 var spørsmålet om en advokat hadde utført eiendomsmegling. I vurderingen kunne man ikke se bort fra et forretningssamarbeid mellom en samarbeidspartner og advokaten.[10] Advokatens rolle var nok planlagt avgrenset til oppgjørsfunksjonen. Advokatbevilling var grunnlaget for samarbeidet.[11] Høyesterett uttalte at en samlet vurdering av de to virksomhetene klart innebar eiendomsmegling, og fastslo at advokaten var ansvarlig megler på oppdragene. Det var da ikke avgjørende hvor stor del av meglerarbeidet som var utført av advokaten personlig.
I Rt. 2008.1638 forelå det trolig ikke noe tilsvarende formalisert forretningssamarbeid mellom aktørene. Likevel uttaler Høyesterett, med henvisning til 1997 dommen: «Avgjørelsen viser altså at det ved samarbeid om omsetning av faste eiendommer, også må foretas en helhetsbedømmelse og ikke en isolert vurdering av den enkeltes bidrag».[12] Dommen synes å gå lenger i forhold til å slå fast at samarbeid skal vurderes samlet.
Dommen forutsetter at ikke – formaliserte samarbeid om salg av fast eiendom skal vurderes samlet. Dommen forutsetter trolig videre at virksomheter som mer tilfeldig og gradvis trer inn i et samarbeid, skal vurderes samlet, dersom partene får en «velbegrunnet oppfatning» om et samarbeid.[13]
Høyesterett har dermed ved to anledninger gitt klart uttrykk for at samarbeid må vurderes samlet.
Dette reiser spørsmålet om ikke samarbeidet mellom Propr og Sem & Johnsen Oppgjør AS må vurderes samlet.
I så fall vil det ikke være tvilsomt at de to aktørene i felleskap driver eiendomsmegling. Dermed kan også Sem & Johnsen Oppgjør AS bli å anse som ansvarlig megler på oppdragene.
Partsrepresentasjon
Eiendomsmeglingslovens forarbeider forutsetter at partsrepresentasjon ikke er omfattet av lovens virkeområde. Det gis imidlertid svært få holdepunkter for hva som karakteriserer partsrepresentasjon, og hvor grensen til mellommannsvirksomhet går. Et kjennetegn på partsrepresentasjon vil være at representanten primært ivaretar oppdragsgiverens interesser.[14] Partsrepresentanten skal heller ikke opptre som mellommann i transaksjonen.
Enkelte rådgivere vil utelukkende forholde seg til oppdragsgiveren, og holde seg i «bakgrunnen». Andre vil i større grad plasseres i en mellommannslignende posisjon i forhold til oppdragsgiver og motpart. I så fall kan det være vanskeligere å konstatere om parten er mellommann eller partsrepresentant. En advokat vil typisk være den som mottar korrespondanse fra motparten og videreformidler dette til klienten, selv om han/hun utelukkende arbeider for klientens interesser.
Det vil også være naturlig å ha en dialog med motparten, og det kan etter omstendighetene bli aktuelt å utføre arbeidsoppgaver som er i begge parteres sammenfallende interesser. I slike tilfeller kan grensen mellom partsrepresentasjon og mellommannsvirksomhet utviskes. Partsrepresentanten kan dermed begynne å opptre som mellommann.
Hensynet til at partsrepresentanten skal ivareta oppdragsgiverens interesser må ikke strekkes for langt. De fleste, om ikke alle, oppgaver utføres i oppdragsgivers interesser. Også der oppgaven utføres av en mellommann. Får arbeidsoppgavene etter sin art og omfang karakter av å være eiendomsmegling, vil medvirkningen måtte være eiendomsmegling.
Kjøpsoppdrag
Det er allmenn enighet om at kjøpsoppdrag er omfattet av eiendomsmeglingsloven. Men verken lov eller forarbeider sier noe om hva et kjøpsoppdrag innebærer. Vurderingen av om loven kommer til anvendelse på et kjøpsoppdrag beror på en helhetsvurdering. Rettskildene angir ikke grensen annerledes enn for salgsoppdragene.
I forbrukertilfellene er loven preseptorisk, og skiller kun mellom de «fulle» eiendomsmeglingsoppdragene, og de mer avgrensede oppgjørsoppdragene. Det er ingen utfyllende bestemmelser som tilpasser loven kjøpsoppdragene. Mangel på reguleringer gjør det vanskelig å vurdere hva et kjøpsoppdrag innebærer, og dermed når grensen for eiendomsmeglingslovens virkeområde er overtrådt.
Kommer loven først til anvendelse, pålegger den som et utgangspunkt kjøpsmegler opptre i samsvar med god meglerskikk, utarbeide salgsoppgave, innhente og kontrollere opplysninger og opptre nøytralt overfor selger og andre interessenter etc. Dette er en ordning som ikke passer på kjøpsoppdragene. Mangelen på føringer på hva et kjøpsoppdrag går ut på, kan medføre at eiendomsmeglermonopolet utvannes mer enn det er rettskildemessig grunnlag for. F.eks. ved at virksomheter i for stort omfang unntas som partsrepresentasjon.
Oppgjørsoppdrag
I Propr-annonser ser en ofte at det fremkommer at det er tegnet eierskifteforsikring, og at for eksempel Sem & Johnsen skal ta oppgjøret. Uttalelsene tilsier at det er inngått avtale med oppgjørsforetaket alt på tidspunktet før eiendommen er markedsført.
Dette reiser spørsmålet om selve oppdraget kan inngås før eiendommen er solgt, eller om det er et krav at oppdragsavtalen signeres først etter at handel er kommet i stand. I NOU 2006:1 fremkommer det i beskrivelsen av gjeldende rett på side 35 at «oppgjørsoppdrag forutsetter at partene har funnet hverandre på forhånd, dvs. at handelen er kommet i stand, herunder at kjøpekontrakt er opprettet før megler kontaktes, slik at det eneste megleren påtar seg å gjennomføre er selve det økonomiske oppgjøret» (min utheving).[15]
Høyesteretts praksis viser også at virksomheter vurderes samlet.
For å hindre at oppgjørsforetaket tar på seg mer enn et oppgjørsoppdrag, og vurderes samlet med en annen virksomhet, vil det være viktig å opprettholde et klart skille mellom oppdragstypene.
Rettskildebildet gir relativt sterke holdepunkter for at handel skal ha kommet i stand, før det inngås avtale om oppgjørsoppdrag. Muligens er dette er noe formalistisk utgangspunkt, men det er også gode reelle grunner for å holde de fulle oppdragende og oppgjørsoppdragene klart adskilt.
Om forfatteren:
Lars Halvor Ova Johnsen ble tildelt NEF-Help stipendet på 100.000 kr. for 2016. Johnsen er høyskolelektor og programansvarlig for eiendomsmeglerstudiet ved Høyskolen i Sørøst-Norge. Han underviser flere emner ved eiendomsmeglerstudiet. Han har også bakgrunn fra Forbrukerrådet, som advokat og forvaltningsrevisor.
Om Høgskolen i Sørøst-Norge:
Høgskolen i Sørøst-Norge (HSN) er landets nest største statlige høyskole, målt i totalt antall studenter. HSN har om lag 19.500 studenter og 1500 ansatte, og består av åtte studiesteder: Drammen, Vestfold, Kongsberg, Ringerike, Bø, Notodden, Porsgrunn og Rauland. HSN tilbyr bl.a. bachelor i eiendomsmegling ved studiested Bø.
Fotnoter:
[1] I hovedsak basert på offentlig tilgjengelige informasjon på Propr.no.
[2] https://propr.no/
[3] https://www.megleselv.no/main/
[4] https://www.livvin.com/
[5] https://www.marton.no/
[6] https://www.offmarket.me/
[7] http://www.boligkjopsradgiver.no/
[8] Hvem som kan få tillatelse til å drive eiendomsmegling fremkommer i emgll. § 2-1, jf. kap 2.
[9] NOU 2006:1 side 70.
[10] Rt. 1997.1061 side 1068.
[11] Situasjonen har i seg selv en del likhetstrekk med samarbeidet mellom Propr AS og Sem & Johnsen Oppgjør AS.
[12] Rt. 2008.1638 avsnitt 38
[13] Rt. 2008.1638 avsnitt 38
[14] Se bl.a. Finanstilsynets brev av 22.12.2009, Referanse 09/14166.
[15] NOU 2006:1 side 35
Artikkelen er også presentert i Eiendomsmegleren nr 5-2017
