Kjøps- og salgsprosessene for eiendom pågår ofte over et relativt langt tidsrom. Prosessen går ofte gjennom mange faser, hvor partene utveksler mye informasjon og fremforhandler del for del den endelige avtalen. For både kjøper og selger er det i slike prosesser viktig å være klar over, og håndtere, reglene om avtalebinding og forbehold. Som megler må man være klar over hvordan disse reglene kan slå ut slik at man kan veilede både selger og kjøper i tråd med deres intensjoner.
Av: Ingrid K. Høstmælingen er partner i Wikborg Rein og leder av firmaets Næringseiendomsteam, Andreas Mello-Kildal er senioradvokat i Wiborg Rein og er tilknyttet firmaets Næringseiendomsteam. Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 5 2018
Når er man bundet?
I norsk rett foreligger et prinsipp om formfrihet. Avtaler kan inngås skriftlig, muntlig, ved konkludent adferd eller ved passivitet. Når det gjelder avtaler som ikke er nedfelt skriftlig, er det riktignok vanskeligere å bevise at slike avtaler er kommet i stand, men at prinsippet gjelder er ikke tvilsomt.
For at en rettslig bindende avtale skal anses inngått, må det normalt foreligge et bud og en korresponderende aksept avgitt innen akseptfristen. Dersom selgers aksept avviker fra budet, anses «aksepten» som et nytt motbud til den opprinnelige budgiveren. Dersom en aksept korresponderer med budet, er det i utgangspunktet inngått en rettslig bindende avtale. Dette følger av avtalelovens system, men partene står fritt til å avtale noe annet – typisk at korresponderende bud og aksept ikke skal medføre bindende avtale før nærmere angitte forhold har inntruffet eller spesifikke forbehold er løftet. Se nærmere om forbehold nedenfor.
I mange tilfeller vil det kunne være tvilsomt om bud og aksept korresponderer, og utsagnene fra partene må da tolkes. I norsk rett er formålet å finne frem til partenes felles forståelse – altså hva partene i fellesskap ble enige om. Det helt sentrale element i kartleggingen av dette vil være avtalens ordlyd. Men der spørsmålet er om partene faktisk er bundet eller ikke, vil det normalt ikke finnes noe klar ordlyd å basere seg på. Det må derfor sees hen til andre faktorer.
Partenes etterfølgende opptreden er i denne sammenheng et sentralt tolkingsmoment som er egnet til å belyse om partene faktisk mente å inngå bindende avtale. Høyesterett uttalte i Gate Gourmet-dommen at ved vurdering av «spørsmålet om kontrakt skal anses sluttet, er det avgjørende om [parten] har opptrådt på en slik måte at det har gitt [motparten] rimelig grunn til å tro at han har fått oppdraget». Dersom en part agerer som om bindende avtale er kommet i stand, og avtalemotparten ikke klart fremsetter sitt syn om at bindende avtale ikke er kommet i stand, risikerer avtalemotparten å bli bundet som følge av signalet dennes opptreden sender til den andre parten.
Poenget i denne sammenhengen er at partenes opptreden etter bud og eventuelt budaksept også vil kunne bli tillagt vekt ved vurderingen av om det foreligger en rettslig bindende avtale.
Såkalt suksessiv avtalebinding
I mange tilfeller vil en avtale komme i stand gjennom relativt langvarige forhandlinger. Partene blir ofte enige om punkt for punkt, og ett sted langs veien er de vesentligste vilkårene omforente.
Det er i denne sammenheng viktig å være oppmerksom på at norsk rett inneholder ulovfestede regler om såkalt «suksessiv avtalebinding». Kort fortalt innebærer reglene at når de vesentligste vilkårene for avtalen er omforente, vil man risikere å være bundet av avtalen selv om det gjenstår mindre avklaringer og avtalen ikke er signert ennå. Som vi kommer tilbake til nedenfor vil et korrekt forfattet forbehold sette en stopper for muligheten for såkalt suksessiv avtalebinding.
Hvorvidt partene er bundet ved suksessiv avtalebinding beror på en konkret vurdering av om de vesentligste vilkårene er omforent, hensyntatt avtaletype, kompleksitet og størrelse på vederlag.
Et eksempel i denne sammenhengen er Optimogården-dommen hvor Ernst & Young ble ansett bundet av en leiekontrakt som ble til gjennom langvarige forhandlinger, til tross for at leiekontrakten aldri ble signert. Et interessant poeng her, var også at Høyesterett kom til at det forelå enighet om de vesentlige forhold – selv om det fremstod uklart om kravspesifikasjonen egentlig var omforent og endelig. Dommen viser med klarhet at dersom man ikke tar et tilstrekkelig forbehold under forhandlingene, kan man anses bundet før avtalen er signert.
Forbehold
Som nevnt ovenfor vil det å ta forbehold medføre at parten som tar forbeholdet ikke kan anses bundet av en avtale før forbeholdet er løftet, forutsatt at forbeholdet er tilstrekkelig klart og egnet til å tilkjennegi ovenfor motparten at avtalebinding ikke kan skje før forbeholdet er løftet.
Det finnes en rekke typer forbehold, og eksempler som ofte benyttes i praksis er styreforbehold, signeringsforbehold, finansieringsforbehold og forbehold om tilfredsstillende due diligence. Hvilket forbehold som er hensiktsmessig beror på den konkrete situasjonen. Nedenfor redegjøres det kort for signeringsforbeholdet og styreforbeholdet, som er de hyppigst forekommende forbeholdene.
Felles for alle forbeholdene er at de må formuleres klart og tydelig, og bør normalt inntas i skriftlige bud, budaksept eller intensjonsavtale. Noen av forbeholdstypene kan også inntas i en signert avtale.
Signeringsforbehold
Et signeringsforbehold er et forbehold om at man ikke anses bundet av avtalen før denne faktisk er signert. Et slikt forbehold medfører at man står helt fritt til å forkaste kontraktutkast og nekte å signere en avtale, uten noen nærmere form for begrunnelse.
Fordi et slikt forbehold er såpass absolutt og vidtrekkende, har Høyesterett uttalt at forbeholdet må formuleres så tydelig at motparten ved vanlig oppmerksomhet og aktsomhet kan forstå at det er stilt et slikt vilkår. Dette har en slagside til lojalitetsprinsippet i kontraktsforhold, da den annen part kan pådras kostnader, tidsbruk m.v. i forhandlingene og det bør da være klart for denne parten at den annen part fritt og på ethvert tidspunkt kan trekke seg ved å påberope seg signeringsforbeholdet.
Hvorvidt det i forbindelse med bud og budaksept skal aksepteres at den ene parten stiller et slikt forbehold, er et kommersielt spørsmål. Av hensyn til maktbalansen i forhandlingene er det imidlertid normalt hensiktsmessig for den annen part å også ta et slikt forbehold, alternativt at partene blir enige om at signeringsforbehold ikke benyttes – og at man heller benytter andre typer forbehold som skaper større forutsigbarhet i prosessen, og som kanskje også løftes underveis i forhandlingsløpet (typisk finansieringsforbehold, due diligence-forbehold mv).
Styreforbehold
Styreforbeholdet innebærer at en avtale ikke blir bindende for den part som har tatt forbeholdet før avtalen er godkjent av styret i denne parten. Et riktig formulert styreforbehold gir parten rett til å trekke seg dersom styret, etter egen vurdering, ikke anser avtalen som god nok.
Vi ser at slike styreforbehold ofte også kan inntas i en signert avtale, hvor en forutsetning for dennes gyldighet er at styreforbeholdet løftes innen en viss frist. Vær imidlertid oppmerksom på den omvendte formuleringen at avtalen er bindende om parten ikke meddeler at styret ikke har godkjent avtalen innen en viss frist – da denne erfaringsmessig fort kan lede til at en part blir bundet av avtalen uten å ha ment å bli bundet på grunn av en enkel fristoversittelse.
For at et styreforbehold skal anses løftet må styret må ha fattet gyldig vedtak om at avtalen godkjennes og/eller at forbeholdet løftes. Dette dokumenteres normalt i form av en styreprotokoll. Vær imidlertid oppmerksom på at transaksjoner ofte kan behandles flere ganger i styret i løpet av en forhandlingsprosess, og styret bør være særdeles oppmerksom og tydelig på om og når et styreforbehold løftes. For å unngå tvil rundt dette, kan man for eksempel formulere styreforbeholdet som et forbehold om «godkjennelse fra styret av endelige fremforhandlede avtaledokumenter».
Ved løfting av styreforbeholdet bør den annen part kreve fremlagt kopi av styreprotokollen hvor løftingen av forbeholdet fremkommer, alternativt bekreftelser signert av et flertall i styret om selve styreprotokollen ikke ønskes fremlagt. Merk likevel at dette ikke er en forutsetning for avtalebinding, og at en meddelelse fra en signaturberettiget i selskapet vil være tilstrekkelig til å binde selskapet (også i strid med eventuelle styrevedtak om å ikke inngå avtalen) dersom motparten er i god tro. Høyesterett har i Pan Fish-dommen lagt til grunn at et slikt type brudd på selskapsrettslige/interne regler i et selskap, vil være selskapets egen utfordring og risiko – og at en motpart som ikke burde forstå at det forelå et slikt brudd, kan legge til grunn at partene er bundet.
Partenes lojalitetsplikt
Selv om forhandlingene ikke har ledet frem til en bindende avtale, eller om det er tatt gyldige forbehold om godkjennelse, kan partene ikke opptre uten omsorg og omtanke til den annen parts interesser. Dette følger av det ulovfestede lojalitetsprinsippet som gjelder i norsk rett. Lojalitetsplikt i kontraktsforhold gjelder ikke bare etter avtaleinngåelse, men får også anvendelse i forhandlingsfasen.
Man kan derfor ikke inngå intensjonsavtaler, inngi bud eller signere budaksept, med forbehold vel vitende om at man aldri har til intensjon om å inngå den aktuelle avtalen det forhandles om. Dette vil være illojal atferd, som kan resultere i erstatningsansvar ovenfor motparten.
Ved å inngi seg i avtaleforhandlinger må partene opptre lojalt, søke å løse uenigheter på en lojal måte, og vurdere de forslag som motparten kommer med. På den annen side er parten ikke forpliktet til å akseptere en avtale som kommersielt sett ikke er akseptabel, forutsatt at man har tatt tilstrekkelige forbehold eller ikke er kommet så langt i prosessen at man er bundet dersom man ikke har tatt forbehold.
Bryter man lojalitetsplikten i forhandlingsfasen, kan man bli erstatningsansvarlig for de utgiftene som den andre parten har i forbindelse med forhandlingene eller avtaleinngåelsen (den negative kontraktsinteressen).
Mer om Wikborg Rein
