I denne artikkelen deler vi noen av våre erfaringer knyttet til planlegging og gjennomføring i forbindelse med oppgjør av næringseiendom. For en oppgjørsansvarlig er det åpenbart sentralt å være kjent med alle aspekter ved et oppgjør, men også for selve eiendomsmegleren vil det være en fordel å kjenne til denne prosessen. Basis kunnskap om oppgjør tidlig i en forhandlingsprosess, vil medvirke til en smidigere oppgjørsprosess, samt øke sannsynligheten for å unngå «tidstyver» på oppløpssiden.
Av: Christian O. Hartmann, advokat og partner i SANDS – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 6 2023
Ny standard oppgjørsmal for salg av AS’er
Eiendomsbransjen har et godt utviklet malsystem for de fleste transaksjonsformer, via standardene til FFN. Disse oppdateres med løpende mellomrom.
I september i år fikk vi en revisjon av selve oppgjørsmalen for salg av eiendom-AS’er. Revisjon av oppgjørsmalen for salg av eiendom har imidlertid ikke kommet, men enkelte av endringene i AS-malen kan også inkorporeres for de rene eiendomsoppgjør.
Av sentrale revisjoner i AS-malen nevnes partenes plikt til å medvirke til elektronisk tinglysning og partenes plikt til å levere den dokumentasjon oppgjørsansvarlig krever for at kravene til kundekontroll iht. hvitvaskingsloven skal oppfylles. Videre påpekes at kjøper er gitt en plikt til å oversende til oppgjørsansvarlig en bekreftelse fra kjøpers bank om at aksjelovens § 8-10 dokumenter er godkjent. Verdt å merke seg er også at selger er gitt en særskilt hevingsrett dersom kjøper er forsinket med sin § 8-10 dokumentasjon og dette medfører forsinkelse av oppgjøret. En forsinkelse på 6 virkedager eller mer knyttet til dette forhold, gir selger en særskilt hevingsrett. Dette viser viktigheten av å være godt forberedt der § 8-10 er relevant.
Avslutningsvis neves at både kjøper og selger er forpliktet til å bekrefte ovenfor oppgjørsansvarlig at samtlige betingelser for overtakelse er oppfylt eller frafalt. Dette er et viktig sjekkpunkt for oppgjørsansvarlig før utbetalinger av kjøpesummen finner sted fra oppgjørskonto. Nytt punkt nr. 2.12 i malen er således et viktig sjekkpunkt for megler før oppgjøret effektueres. Vi har sett tilfeller der slike utbetalinger finner sted før samtlige betingelser for oppgjør har inntruffet. En slik situasjon bør unngås, da konsekvensene raskt kan bli alvorlige!
Nærmere om aksjelovens § 8-10
Hvorfor er denne bestemmelsen så viktig?
§ 8-10 er viktig da bestemmelsen lister opp en rekke formaliakrav som må være oppfylt for at bankens eiendomspant knyttet til selve oppkjøpsfinansiering skal være gyldig. Dette er et forhold bankene har blitt særdeles opptatt av; og med god grunn.
Kort fortalt innebærer asl. § 8-10 at målselskapet ikke kan yte finansiell bistand knyttet til en kjøpers erverv av aksjene i samme selskap. Inkludert i begrepet finansiell bistand (og relevant for denne artikkelen), er også målselskapets sikkerhetsstillelse/pant som stilles som sikkerhet for kjøpers oppkjøpsfinansiering av selskapet.
Hovedregelen er strengt tatt at slik finansiell bistand/pant er tillatt, dersom pantets verdi er innenfor målselskapets utbyttekapasitet. Dette er sjeldent at de rene eiendomsselskaper har slik utbyttekapasitet, slik at forbudet i realiteten er hovedregelen. Sikkerhetsstillelse/pant er imidlertid lov og gyldig, dersom lovens formaliakrav oppfylles. Kort fortalt innebærer dette at målselskapets styre må avgi en erklæring og redegjørelse at sikkerhetsstillelsen er i selskapet interesse.
Styret må videre foreta en kredittvurdering av kjøper. Videre må sikkerhetsstillelsen vedtas i selskapets generalforsamling. Deretter må styrets redegjørelse og erklæring sendes til Foretaksregisteret før sikkerhetsstillelsen ytes. Det er særlig det siste vilkåret som byr på enkelte utfordringer. Bankene aksepterer imidlertid at lånebeløpet kan utbetales til oppgjørskonto før vilkårene i § 8-10 er oppfylt, men forutsetter at beløpet ikke disponeres over før styrets redegjørelse og erklæring er bekreftet mottatt av Foretaksregisteret.
Bakgrunnen er at pantet først anses som effektivt (ytt) ved selve utbetaling fra oppgjørskontoen. Siden kjøpesummer er innkommet oppgjørskontoen, anser selger det videre som trygt å samtykke til at aksjene er overdratt til kjøper, som deretter kan oppfylle § 8-10 kavene.
Det finnes standardmaler også for asl. § 8-10 prosessen, og prosessene har etter hvert blitt godt kjent både hos bankene, kjøper og selger. Disse prosessene forløper stort sett problemfritt når det er en oppgjørsansvarlig involvert.
Asl. § 8-10 uten oppgjørsansvarlig
Mer utfordrende blir det dersom partene har avtalt et oppgjør uten mellommann. Siden bankene ikke vil utbetale lånebeløpet før styrets redegjørelse og erklæring er sendt til Foretaksregisteret, må man finne en særskilt løsning. Selgers sittende representanter i målselskapets styre kan jo selvfølgelig signere på de nødvendige § 8-10 dokumenter og således gjøre alt klart forutfor overtakelse og oppgjør.
Det er imidlertid få selgere som ønsker dette, da prosessen kun omhandler kjøpers egen finansiering og en kredittvurdering av kjøper. Selgers styre har normalt ikke forutsetninger for å mene noe om kjøpers økonomi og betalingsevne, og potensielt kan en feilaktig kredittvurdering ende med et styreansvar.
Et alternativ kan være at selger samtykker til at kjøpers representanter velges inn i målselskapets styre like før overtakelse, slik at kjøpers nye styrerepresentanter foretar de nødvendige § 8-10 handlingene. Heller ikke dette er særlig ønskelig sett fra selgers ståsted, da nytt styre endres før selger har mottatt kjøpesummen.
Poenget med ovennevnte er at 8-10 prosessen byr på enkelte utfordringer ved et direkteoppgjør. Dette er forhold en våken megler bør tipse partene om, for å unngå vanskelige diskusjoner på tampen av en overtakelse og oppgjør.
Når kommer asl. 8-10 til anvendelse
Uavhengig av om oppgjøret gjøres med eller uten oppgjørsansvarlig, tar § 8-10 formalitetene tid.
Det er derfor nyttig å vite når § 8-10 ikke kommer til anvendelse, slik man unngår unødig bruk av bestemmelsen. Vi har sett tilfeller hvor partene gjennomfører en § 8-10 prosess for sikkerhets skyld, selv om det ikke var nødvendig.
Først og fremst er det viktig å forstå at § 8-10 ikke kommer til anvendelse på direkte kjøp av eiendom. Det er kun der eiendommen eies av et AS, og eiendommen skal benyttes som sikkerhet for kjøpers oppkjøpsfinansiering av selskapet, at bestemmelsen kommer til anvendelse.
Oppkjøpsfinansiering er videre et sentralt stikkord. Den del av kjøpers bankfinansiering (med sikkerhet i målselskapets eiendom) som skal benyttes til å innfri målselskapets eksisterende gjeld, rammes ikke av § 8-10. Det er kun det overskytende beløp (oppkjøpsfinansieringen) som rammes av § 8-10. F.eks. vil ikke § 8-10 komme til anvendelse dersom aksjekjøpesummen er lik selskapets gjeld, som i disse dager ikke er helt utelukket. Videre kommer ikke bestemmelsen til anvendelse dersom kjøper har 100 % av egenkapitalen i likvider (og faktisk ønsker å benytte denne).
Det er også verdt å merke seg at § 8-10 ikke rammer tinglysning av en urådighet i eiendommen eller pant i målselskapets aksjer. Ei heller kommer 8-10 til anvendelse ved kjøp av ANS’ andeler. Enkelte banker aksepterer å finansiere et AS-kjøp kun med tinglyst urådighet i selve eiendommen og pant i aksjene i målselskapet. Merk imidlertid at § 8-10 også kan omfatte etterfølgende pantesikkerhet dersom pantet ytes i forbindelse med det opprinnelige aksjekjøpet. For slike tilfeller må det gjøres konkrete vurderinger.
Selgerkreditt
Et forhold som er lett å glemme er dersom selger yter en selgerkreditt til kjøper, som skal sikres med pant i målselskapets eiendom. Anses selgerkreditten å være en del av kjøpers oppkjøpsfinansiering, som skal sikres med pant i selskapets eiendom, må også denne sikkerhetsstillelsen behandles etter § 8-10.
§ 8-10 behandlingen av sikkerheten for selgerkreditten kan f.eks. foretas i samme dokumentpakke som for bankens pant. På denne måten unngår man begrenset merarbeid.
Disponering av målselskapets bankkonti etter overtakelse
Oppgjørsmalens standard løsning er at selger straks etter mottatt oppgjør skal slette sine disponeringsrettigheter i selskapets bankkonti. Dette er selvfølgelig en trygghet for kjøper, men kjøper bør være oppmerksom på at det kan ta noe tid å få på plass egne disposisjonsrettigheter. Uheldig kan det være dersom målselskapet f.eks. har fakturaforfall i en periode ingen av partene disponerer over selskapets konti. Dette kan selvfølgelig løses ved at kjøper låner ned penger til sitt nye datterselskap, hvis midler finnes, men slikt mellomværende er ofte uønsket.
En løsning kan f.eks. være at selgers regnskapsfører beholder sin disponeringsrett inntil kjøper har fått på plass sine egne, evnt. at selger sørger for å forskuddsbetale nært forestående fakturaforfall for å unngå at selskapet kommer i betalingsmislighold.
Dersom oppgjørsmegler og/eller megler kan tipse partene om dette, slik at kjøper og selger har et bevisst forhold til hvordan dette kan løses, vil megler bidra til en smidig prosess. Spesielt viktig er dette dersom målselskapet har større regninger som forfaller.
Oppsummering
Som artikkelen viser er det flere oppgjørstekniske forhold det er hensiktsmessig for en oppgjørsmegler og megler å kjenne til. Er man kjent med disse, kan man på en god måte tipse partene om både utfordringene som kan vente og løsningsforslag, slik at partene får avtalt en god oppgjørsprosess før oppgjørets time kommer.
