Av Andreas Fuglesang, partner, Advokatfirmaet SANDS
Skal oppgjørsmegleren kontrollere om kjøpsavtalens betingelser for gjennomføring av avtalen er oppfylt ved oppgjør av næringseiendom?
Salg av næringseiendom skjer normalt basert på meglerstandardens utkast til kjøpekontrakt. Dette gjelder enten salget skjer som overdragelse av eiendom eller – mer praktisk – som eiendom i aksjeselskap eller ansvarlig selskap.
- Vilkårene for gjennomføring av oppgjør
Meglerstandarden inneholder et vedlegg med utkast til «oppgjørsavtale med oppgjørsansvarlig», og denne legges ofte til grunn i oppgjøret mellom kjøper og selger. (For enkelhets skyld tar vi her utgangspunkt i utkastet for aksjeselskap, men problemstillingen gjelder også de andre utkastene.) Oppgjørsavtalens punkt 4 presiserer hva oppgjørsansvarlig skal foreta seg av oppgjørshandlinger ved overtakelse når alle vilkårene etter punkt 3 er oppfylt eller frafalt. Vilkårene etter punkt 3 viser både til oppgjørsavtalens forpliktelser, samt betingelsene for gjennomføring av avtalen i aksjekjøpsavtalen punkt 4. Det er altså to sett med vilkår som må være oppfylt for at oppgjørsansvarlig skal utføre oppgjør. Det er utvilsomt at oppgjørsansvarlig skal kontrollere at forpliktelsene etter oppgjørsavtalen er oppfylt, men spørsmålet her er hvem som er ansvarlig for å kontrollere at betingelsene for gjennomføring av avtalen i aksjekjøpsavtalen også er oppfylt. Vi har erfart diskusjoner om dette i praksis.
- Aksjekjøpsavtalens betingelser for oppgjør
Partene vil normalt være mest aktive ved forhandlingene av aksjekjøpsavtalen, mens oppgjørsavtalen ofte ses på som et mer standardisert dokument som oppgjørsansvarlig tar seg av og tilpasser salget. Aksjekjøpsavtalens punkt 4 gis normalt oppmerksomhet fordi punkt 4.1 og 4.2 oppstiller henholdsvis kjøpers og selgers betingelser for gjennomføring. Kjøpers betingelser kan f. eks. være forbehold om at selger ikke vesentlig skal ha brutt avtalen, forbehold om styrets samtykke eller finansiering, eller mer praktiske betingelser slik som at ferdigattest for eiendommen skal foreligge eller at eiendommen skal være fisjonert over til eiendomsselskapet som selges. Dersom en betingelse ikke er oppfylt på oppgjørstidspunktet, kan kjøper velge mellom å nekte gjennomføring eller å frafalle betingelsen. Tilsvarende gjelder for de betingelser som selger har inntatt.
Spørsmålet er så hvem som kontrollerer at betingelsene er oppfylt på oppgjørstidspunktet. Dersom ingen f. eks. kontrollerer at styret har godkjent avtalen, at et langsiktig lån blir videreført, eller at en fisjon er selskapsrettslig gjennomført, vil oppgjør kunne skje i strid med aksjekjøpsavtalen. Det kan igjen medføre konsekvenser som krav om heving eller erstatning.
- Kontroll av aksjekjøpsavtalens betingelser for oppgjør
Det er partene som skal oppfylle aksjekjøpsavtalens og oppgjørsavtalens betingelser for oppgjør. Når det gjelder hvem som skal kontrollere at betingelsene er oppfylt, følger ikke det i klartekst av oppgjørsavtalen. Oppgjørsavtalen bestemmer bare at megler skal «bistå med gjennomføringen av oppgjøret som beskrevet under», og stiller forutsetninger for at oppgjørsansvarlig skal gjennomføre oppgjøret.
I praksis er det klart at oppgjørsansvarlig skal kontrollere vilkårene som eksplisitt er inntatt i oppgjørsavtalen, slik som signert skjøte, signerte aksjeeierbøker, mottatt kjøpesum, etc. Spørsmålet er om det samme gjelder aksjekjøpsavtalens betingelser for oppgjør, som bare er henvist til.
Dersom oppgjørsansvarlig ikke er ansvarlig for kontroll av om aksjekjøpsavtalens betingelser for gjennomføring, vil det innebære at oppgjørsansvarlig kan gjennomføre oppgjøret selv om betingelsene i aksjekjøpsavtalen ikke er oppfylt. En slik forståelse innebærer en risiko for selger og kjøper. Hver av partene vil i så fall ha risikoen for uoppfordret å melde fra om brutte betingelser i aksjekjøpsavtalen til oppgjørsansvarlig. Dersom kjøper eller selger glemmer dette, eller ikke er i stand til å vite om forbeholdet er oppfylt fordi den andre parten ikke svarer på henvendelser, risikerer kjøper/selger at oppgjøret uansett gjennomføres.
Det følger av Norsk Lovkommentar til eiendomsmeglerloven § 6-9 at «[oppgjørsansvarlig] skal sørge for et korrekt oppgjør og sikre at ingen av partene utsettes for økonomisk risiko i forbindelse med oppgjøret. I tillegg kommer de generelle kravene til god meglerskikk i § 6-3.
Oppgjørsansvarlig bør være ansvarlig for å kontrollere om betingelsene for oppgjør i aksjekjøpsavtalen er oppfylt. Oppgjørsansvarlig behøver nødvendigvis ikke innhente kopi av de enkelte dokumenter som viser at de enkelte betingelsene er oppfylt. Oppgjørsansvarlig kan i stedet be om en skriftlig bekreftelse fra selger og kjøper på at betingelsen for gjennomføring av avtalen er tilstede. En slik bekreftelse kan være et enkelt dokument i tillegg til de andre dokumentene som partene skal levere oppgjørsansvarlig. Vi tror også at partene normalt forutsetter at oppgjørsansvarlig foretar denne kontrollen.
Vi har i praksis erfart uenighet m.h.t. om oppgjørsansvarlig er ansvarlig for å kontrollere om betingelsene for gjennomføring i aksjekjøpsavtalen er oppfylt. Vi har også erfart at betingelsene rett og slett uteglemmes av både parter og oppgjørsansvarlig. Det kan derfor være et behov for i oppgjørsavtalen å presisere hvem som skal kontrollere aksjekjøpsavtalen betingelser. Det foregår nå et arbeid for å oppdatere malene til meglerstandarden som eventuelt kan imøtekomme dette behovet. I mellomtiden kan partene selv gjøre dette ved å innta en bestemmelse om oppgjørsansvarliges ansvar i punkt 4 i oppgjørsavtalen. Uansett bør oppgjørsansvarlig på eget initiativ innhente bekreftelse fra partene på at betingelsene for gjennomføring av avtalen er tilstede.
