Et leieforhold kan utvikle seg på flere måter, og konkurs hos leietaker er ett av de mer dramatiske. Leietakers konkurs gjør det nødvendig for utleier å håndtere en rekke problemstillinger man gjerne ville vært foruten. I denne artikkelen vil vi forsøke å svare på de vanligste spørsmålene som oppstår når leietaker i et næringsleieforhold går konkurs: Når vil utleier få rådighet over leieobjektet, og kan utleier kreve at leietaker flytter ut umiddelbart? Hvordan er utsiktene til å få dekket (forfalt) leie eller andre krav utleier måtte ha mot leietaker? Har utleier rett til å si opp leiekontrakten, og har konkursboet rett til å overføre leiekontrakten til en tredjeperson?
Av: Henriette Lyngholt er advokatfullmektig i Wiersholms eiendomsavdeling, artikkelen er også publisert i Eiendomsmegleren nr. 2 2020.
Innledningsvis gir vi en rask innføring i hva som i praksis skjer når en leietaker går konkurs på et overordnet nivå. Dernest ser vi hen til situasjonen og de spørsmålene som kan oppstå når konkursboet ikke ønsker å la leieforholdet løpe videre (normalsituasjonen), før vi behandler spørsmålene som oppstår i situasjonen der konkursboet ønsker å la leieforholdet løpe videre. Deretter gjennomgår vi merverdirettslige spørsmål som aktualiseres ved konkurs, før vi til slutt ser hen til betydningen av tinglysning av leiekontrakten. Avslutningsvis foreslår noen preventive tiltak som kan gjøres for å redusere risikoen man som utleier utsettes for ved leietakers konkurs.
2. Konkurs
2.1 Hva er konkurs?
Konkurs er et juridisk begrep som beskriver det å ta samlet beslag i alle eiendelene til en skyldner for gjennom salg å dekke inn fordringshavernes utestående. Konkurs kan begjæres åpnet av en fordringshaver eller av skyldneren selv, og kan bare åpnes når det foreligger en konkursgrunn. Den vanligste konkursgrunnen er at skyldneren er insolvent, men konkurs kan også åpnes dersom det foreligger nærmere angitte insolvenspresumsjoner som loven nevner, og disse ikke blir motbevist. En slik presumsjon vil blant annet foreligge hvis skyldneren har fått såkalt konkursvarsel, dvs. en oppfordring om å betale klar og forfalt gjeld, men til tross for dette ikke har betalt innen en viss tid.
2.2 Når konkurs åpnes
Ved åpning av konkurs overtar et konkursbo, som er et selvstendig rettssubjekt med eget organisasjonsnummer og styrt av en bobestyrer, forvaltningen av den konkursrammedes eiendeler. Skyldneren blir altså fratatt rådigheten over sine formuesforhold. Ved konkurs hos leietaker er det altså konkursboet man som utleier nå skal forholde seg til, og ikke lenger leietakeren.
Når det gjelder selve leieavtalen, vil konkursboet automatisk tre inn i denne med mindre konkursboet senest fire uker etter boåpning erklærer at det ikke vil tre inn og stiller de leide lokalene til utleierens rådighet. Dette spørsmålet er avgjørende for hvor raskt utleier får tilgang til lokalene med sikte på ny utleie. Inntil bostyrer har avklart hvorvidt konkursboet vil tre inn i leiekontrakten eller ikke, disponerer konkursboet lokalene i samme utstrekning som leietaker gjorde. Utleier kan derfor ikke kreve å benytte lokalene selv i denne perioden.
Det er ene og alene opp til konkursboet å bestemme hvorvidt leieavtalen opphører ved konkursåpning eller ikke, og i praksis tas denne avgjørelsen ofte temmelig umiddelbart etter boåpning, gjerne innen et par døgn. I større og mere komplekse konkurser, f.eks. der skyldneren har mange leieforhold på ulike lokasjoner, og det er aktuelt å overdra noen av eller alle disse til en ny driver, kan beslutningen la vente på seg mens boet forhandler med mulige kjøpere.
3. Normalsituasjonen: Konkursboet trer ikke inn i leiekontrakten
3.1 Leieforholdet opphører
Normalsituasjonen er at konkursboet ikke ønsker å tre inn i avtalen. Leieutgiftene er gjerne en av de største løpende utgiftene selskapet (les leietaker) har, og utgangspunktet vil derfor ofte være at bostyrer ikke ønsker å fortsette leieavtalen. Dette er også en av årsakene til at man ofte tar avgjørelsen om inntreden i leieavtalen så raskt som mulig, og ikke avventer i fire uker slik som loven legger opp til at man kan.
I tillegg til å gi meddelelse om at konkursboet ikke ønsker å tre inn i leieavtalen, må konkursboet innen samme frist sørge for at alle eiendeler som inngår i konkursbeslaget fjernes fra leieobjektet og stille leieobjektet til utleiers rådighet. Alternativt kan konkursboet abandonere (opphever konkursbeslaget) eiendelene. I et slikt tilfelle anses leieobjektet tilbakelevert til tross for at eiendelene ikke er fjernet. Hvis depositumet / garantien dekker samtlige forpliktelser etter leiekontrakten, kan utleier trekke på dette for å få dekket opprydningskostnadene. Dersom de gjenværende eiendelene er pantsatt, f.eks. driftstilbehør eller varelager, kan utleier gå til namsmannen og begjære tvangsfjerning av eiendelene. Utleier kan ikke kreve at panthaver betaler leie for tiden eiendelene befinner seg i leieobjektet, men namsmannen vil avkreve panthaver for kostnadene som påløper ved tvangsfravikelsen.
3.2 Krav mot leietaker / konkursboet
Dersom konkursboet erklærer at det ikke vil tre inn, oppstår det for utleier spørsmål om hvilket krav han har mot konkursboet, herunder rett til innestående på en eventuell depositumskonto eller sikkerhet under en bankgaranti. I utgangspunktet kan utleier kun kreve dividende (den del av et konkursbos bomasse som tilfaller fordringshaverne) av utestående leie frem til konkursåpning. At utleier kun kan kreve dividende, innebærer at leietakers midler ved konkursåpning må overstige prioriterte krav (skattekrav, lønnskrav mv.) for at utleier skal få dekket noe som helst. Utleier vil da stille likt med øvrige uprioriterte kreditorer. Disse vil som et utgangspunkt motta en felles forholdsmessig andel av sitt totale krav.
Ved konkurs gjelder de vanlige reglene for dekning under garanti eller sikkerhetsstillelse. Dersom leietaker har opprettet depositumskonto eller stilt bankgaranti, kan den ubetalte leien avregnes i det innestående / i garantibeløpet mens det overskytende meldes som dividendekrav. I leiekontraktene kan partene også avtale en utvidet plikt til å stille sikkerhet ved insolvens. En slik utvidet plikt til å stille sikkerhet må respekteres av konkursboet.
Når konkursboet ikke trer inn i leiekontrakten har utleier rett til å heve denne. I den forbindelse kan utleier også kreve erstatning for det tap han lider som følge av hevingen i form av et dividendekrav, for eksempel dersom utleier ikke klarer å finne ny leietaker eller ved skader og unormal slitasje på leieobjektet. Alternativ situasjon: Konkursboet trer inn i leiekontrakten
3.3 Leieforholdet løper videre
Dersom konkursboet ønsker å tre inn i leieavtalen, løper leieforholdet videre som før. Konkursboet blir med andre ord berettiget og forpliktet av leieavtalens vilkår ved inntredelse. Dette innebærer normalt at boet har rett til å disponere både rettslig og faktisk over leieobjektet, samt at boet plikter å betale husleie.
En slik situasjon innebærer i utgangspunktet få endringer for utleier i den forstand at man fortsatt har den samme leiekontrakten å forholde seg til. Til tross for dette kan det oppstå flere problemstillinger utleier må ta stilling til. Vi skal ta for oss to av de mest praktiske, herunder partenes hevingsadgang og konkursboets rett til å overføre leiekontrakten til en tredjepart.
3.4 Partenes hevingsadgang
Velger konkursboet å tre inn i leieavtalen, har boet rett til å si opp leiekontrakten med «sedvanemessig varsel», dvs. tre måneder regnet fra utløpet av påfølgende kalendermåned. For konkursboet ser man altså i inntreden-situasjonene med andre ord bort fra oppsigelsesbestemmelsene i leiekontrakten.
Når det gjelder utleiers situasjon, vil han ved konkursboets inntreden få en ny leietaker å forholde seg til. Dette kan av flere grunner være både uheldig og lite ønskelig. Spørsmålet som da oppstår er om utleier kan si opp leieavtalen.
Hvorvidt utleier kan si opp leieavtalen ved leietakers konkurs beror i utgangspunktet på hvordan leiekontrakten er utformet. Her er det viktig å være oppmerksom på at meglerstandarden ikke inneholder noen hevingsadgang for utleier i konkurstilfellene, slik at denne i så fall må innarbeides av partene. For at utleier skal kunne kreve heving som følge av konkurs hos leietaker, må dette imidlertid ha blitt påberopt før åpning av gjeldsforhandling i form av utsendelse av begjæring om fravikelse. Utleier kan med andre ord ikke avvente situasjonen i stillhet for deretter å heve kontrakten når konkurs er åpnet.
Inneholder ikke leiekontrakten en bestemmelse om at insolvens hos leietaker er hevingsgrunn, åpner likevel dekningsloven § 7-3 annet ledd for at utleier kan påberope insolvens som opphørsgrunn dersom «avtalens art» tilsier det. Dette innebærer at det for visse kontraktstyper kan være en bristende forutsetning at insolvens hos kontraktsmotparten inntrer, og at man av den grunn har rett til å gå ifra kontrakten. Unntaket er særlig aktuelt for kontrakter som krever særskilt kompetanse eller personlig oppfyllelse fra skyldneren, slik at det neppe er aktuelt for leiekontrakter generelt. Det kan likevel i helt spesielle tilfeller tenkes at utleier har inngått leieavtale nettopp med én bestemt leietaker på grunn av hans unike profil, særskilte bruk av lokalene e.l. Da kan hevingsadgangen i dekningsloven kunne komme til anvendelse. For ikke å miste hevingsretten må utleier i slike tilfeller sende begjæring om fravikelse før åpning av gjeldsforhandling.
3.5 Overdragelse av leiekontrakten
En overdragelse av leiekontrakten kan av flere grunner virke inngripende overfor utleier. Dersom ny leietaker ikke er like inntektsbringende som den opprinnelige leietakeren, vil leieavtalens markedsverdi potensielt synke betraktelig. Et spørsmål som ofte oppstår er derfor om konkursboet kan overføre leiekontrakten til en tredjepart. Dette gjelder i utgangspunktet uavhengig av om konkursboet velger å tre inn i leieavtalen eller ei, men er særlig praktisk i førstnevnte tilfelle.
Meglerstandarden inneholder bestemmelser om forbud mot overdragelse av leieavtalen. Slike bestemmelser er imidlertid ifølge dekningsloven ikke bindende for konkursboet, hvilket innebærer at leiekontrakten i utgangspunktet kan overdras til en tredjepart dersom konkursboet ønsker det.
Til tross for at eventuelle begrensninger i leiekontrakten ikke kommer til anvendelse overfor konkursboet, er det viktig å merke seg at bestemmelsene i husleieloven likevel kommer til anvendelse i en slik situasjon. Dette gjelder også dersom bestemmelsen er fraveket i leieavtalen. Av husleieloven § 8-4 følger det at overføring av leiekontrakten er betinget av utleiers samtykke. Dette innebærer at utleier kan nekte å gi samtykke til overføring av leiekontrakten dersom det foreligger «saklig grunn». Hva som oppfyller kravene til «saklig grunn» beror på en konkret vurdering. At utleier selv ønsker å overta lokalene er ikke tilstrekkelig for å nekte overdragelse. Det er heller ikke «saklig grunn» at ny leietaker ikke vil gå med på å endre bestemmelsene i leiekontrakten.Den vanligste og mest godtatte begrunnelsen er at utleier har grunn til å frykte at ny leietaker ikke har evne til å betale leie. Her er det viktig å være oppmerksom på at utleier etter husleieloven må svare på forespørselen om overdragelse innen fire uker. I motsatt fall anses det som at samtykke til overføring er gitt.
4. Tinglysning og prioritet
Meglerstandarden inneholder en bestemmelse om at leiekontrakten kan tinglyses med utleiers samtykke, men med prioritet etter panteheftelser i eiendommen, og også gjerne slik at leiekontrakten skal vike prioritet for nye pantheftelser som etableres i eiendommen i forbindelse med refinansiering eller ytterligere opplåning av eiendommen. Denne standardreguleringen innebærer at leiekontrakten alltid får dårligere prioritet enn pant i eiendommen, med påfølgende risiko for å bli satt til side ved et tvangssalg i eller utenfor konkurs.
Til tross for at de fleste leiekontrakter har bestemmelser om adgang til tinglysning, er det vår erfaring at de sjeldent blir tinglyst. Til tross for at leiekontrakten risikerer å få dårligere prioritet som nevnt ovenfor, medfører tinglysning av leiekontrakten at leietaker får en bedre posisjon overfor utleiers konkursbo. Dette både ved at risikoen for at leiekontrakten blir satt til side ved konkursen reduseres, og ved at leietaker kommer i en bedre forhandlingsposisjon overfor konkursboet og kreditorene. For utleierne og bankene er det sjeldent et stort verdiminus at leiekontrakter tinglyses, og tvert imot vil en tinglyst leiekontrakt kunne utgjøre en ekstra buffer mot kreditorer som tar utlegg i eiendommen i en ellers vanskelig situasjon. Dette er noe partene bør ha et bevisst forhold til ved å sørge for at leiekontrakten faktisk blir tinglyst. Hvis konkursåpning først har skjedd, er det for sent å tenke på sikring av leieretten.
5. Merverdiavgift
5.1 Selve konkursåpningen utløser ikke krav om inngåelse av justeringsavtale
Konkurs kan også reise enkelte spørsmål knyttet til merverdiavgift som det er viktig å være oppmerksom på. Særlig gjelder dette forholdet til justeringsreglene.
Justeringsreglene er regler om korrigering av merverdiavgift, og får anvendelse på kapitaler i form av ny-, på- eller ombyggingstiltak på fast eiendom og/eller driftsmidler av en viss verdi. Justeringsperioden for fast eiendom er 10 år, mens den er 5 år for driftsmidler. Reglene innebærer en justeringsplikt (nedjustering og samlet tilbakeføring av tidligere fradragsført avgift) eller en justeringsrett (fradrag for avgift som tidligere ikke er fradragsført). Denne retten eller plikten oppstår ved såkalte justeringsutløsende hendelser, f.eks. ved endret bruk eller overdragelse av byggetiltak. En samlet tilbakeføring av tidligere fradragsført avgift kan på visse vilkår unngås ved inngåelse av en justeringsavtale.
Ved konkurs oppstår det spørsmål om dette er en slik justeringsutløsende hendelse. Skattedirektoratet har i en uttalelse fra april 2014 uttalt at selve konkursåpningen / konkursboets beslag ikke er en justeringshendelse som medfører justeringsplikt. Begrunnelsen for dette er at konkursåpning ikke innebærer noen overdragelse mellom konkursdebitor og konkursboet i avgiftsrettslig forstand. Det er derfor ikke noe krav om inngåelse av justeringsavtale som følge av konkursboets beslag.
Overdrar konkursboet kapitalvaren(e) til en kjøper på et senere tidspunkt, vil det derimot foreligge en justeringsutløsende hendelse. Kjøper kan da overta en rett eller en plikt til justering dersom øvrige vilkår er oppfylt.
5.2 Ny leietaker med annen avgiftsmessig status
Et annet spørsmål som oppstår er hva som skjer når leietaker flytter ut av lokalene som følge av konkursen. Lokaler som blir stående tomme innebærer en endring av bruk. Det fremgår imidlertid av forarbeidene til merverdiavgiftsloven at lokaler som blir stående tomme i justeringsperioden på 10 år ikke utløser plikt til justering av tidligere fradragsført avgift. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at det for utleier ikke kan gjøres fradrag for inngående avgift på vedlikeholdskostnader og drift i perioden lokalene står tomme. Når lokalene senere tas i bruk av ny avgiftspliktig leietaker kan utleier «hente opp igjen» den ikke-fradragsførte avgiften gjennom korrigering tilbake i tid, tilsvarende som ved tilbakegående avgiftsoppgjør, for det aktuelle lokalet. En slik korrigering innebærer imidlertid en likviditetsmessig ulempe, og særlig er dette tilfellet dersom lokalene blir stående tomme over lengre tid før ny avgiftspliktig leietaker flytter inn.
Dersom det etter noe tid flytter inn en ny leietaker med en annen avgiftsmessig status (fra tidligere avgiftspliktig leietaker til avgiftsunntatt leietaker) oppstår det imidlertid en plikt til slik negativ justering av tidligere fradragsført avgift. Utleiers fradragsrett for løpende kostnader knyttet til vedlikehold og drift vil også være avskåret. En ny leietaker med en annen avgiftsmessig status vil dermed potensielt medføre store økonomiske konsekvenser for utleier.
6. Oppsummering: Tenk konkurs allerede ved avtaleinngåelse
Leietakers konkurs innebærer at utleier må håndtere flere problemstillinger man gjerne ville vært foruten. Er utleier bevisst på risikoen for konkurs allerede ved avtaleinngåelse, kan man imidlertid prøve å redusere denne risikoen noe.
Ettersom meglerstandarden inneholder få bestemmelser om hva som skjer ved konkurs, kreves det derfor at denne tilpasses til det konkrete leieforholdet. Det kan for eksempel inntas bestemmelser om hevingsadgang ved leietakers konkurs og om rett til utvidet garanti ved insolvens hos leietaker. I tillegg til at garantien skal kunne utvides, er det også viktig å være oppmerksom på utformingen av selve despositums- / garantibestemmelsen. Det bør fremgå av denne at depositumet eller garantien skal sikre samtlige krav utleier kan få mot leietaker etter kontrakten, inkludert vedlikehold, felleskostnader, moms og tilbakelevering. Garantien bør ikke kunne sies opp, den bør kunne justeres ved endringer i leien og den bør gjelder for hele leieperioden med tillegg av minst tre måneder. Utleier bør også forsikre seg om at den avtalte sikkerheten er på plass ved leieforholdets start.
