Mange bygg blir helt eller delvis oppført, vedlikeholdt eller rehabilitert uten at det foreligger en skriftlig avtale mellom partene. Dette enten på grunn av gammel vane, praktiske behov eller godt forhold mellom partene. En muntlig avtale er imidlertid i IKKE godt nok!
Av: advokat/partner Jarle Edler, Bing Hodneland advokatselskap i Bing Hodneland advokatselskap DA
Formfrihet for byggekontrakter
Lov om avtaler med forbruker om oppføring av ny bustad (bustadsoppføringslova) inneholder en bestemmelse om at partene «kan» kreve at en avtale inngås skriftlig. Foruten nevnte bestemmelse og mulighet, er det ingen lovbestemte krav til form eller innhold for byggekontrakter.
Avtaler kan derfor som et utgangspunkt stiftes, endres og opphøre helt formløst, og formuleres slik partene vil at avtalen skal komme til uttrykk. Avtaler kan derfor også inngås enten muntlig eller ved faktisk handling, og dette er en læresetningen som går helt tilbake til kong Christian Den Femtis Norske Lov av 1687, der det står:
”En hver er pligtig at efterkomme hvis hand med Mund, Haand og Segl lovet og indgaaet haver”.
Bestemmelsen gjelder fremdeles i dag og fungerer godt som et teoretisk utgangspunkt. I dagens praktiske verden er nok imidlertid utgangspunktet at en muntlig avtale ikke er like bindende som en skriftlig. Problemer med muntlige avtaler viser seg ofte etter at arbeidet er gjort, og resultatet ikke ble som en hadde tenkt, eller at prisen ble atskillig høyere enn det den ene parten hadde sett for seg.
Muntlige avtaler viser seg ofte vanskelig å dokumentere, og det å ha rett vil derfor ikke alltid være ensbetydende med det å få rett.
Når blir partene bundet?
For alle avtaler gjelder de samme generelle regler at en avtale kommer i stand ved overensstemmelse mellom tilbud og aksept. Dette kan skje både skriftlig og muntlig. Så lenge partene er enige om å binde seg til en avtale, spiller det altså i prinsippet ingen rolle i hvilken form enigheten er formidlet til den andre part – så lenge det er samsvar mellom tilbud og aksept.
Videre kan en avtale være forhandlet så langt og omfattende, at partene kan bli bundet uten at avtalen som sådan er signert eller forhandlinger endelig avsluttet. Høyesterett har bl.a. uttalt i en dom fra 1998:
«Muntlige avtaler er bindende med mindre annet følger av lov, avtale eller er forutsatt mellom partene. Høyesterett har i flere avgjørelser ut fra en konkret vurdering lagt til grunn at partene blir bundet når de er blitt enige om alle vesentlige punkter i en avtale, selv om ikke alle forhold er avklart og undertegnet avtale ikke foreligger…»
En allmenn forutsetning om gjensidig lojalitet tilsier altså en bindende avtale ved enighet om vesentlige punkter, og det siktes særlig til enighet om pris. Partene kan altså, selv ved mer kompliserte forhandlinger, risikere å bli ansett bundet til en avtale uten at de selv er oppmerksom på at forhandlingene har nådd et slikt stadium.
Bruk av ordrebekreftelser
Det er mange avtaleforhold som oppstår ved at leverandøren sender sin bekreftelse på en ordre – ordrebekreftelse – etter at det enten har vært samtaler mellom partene eller det har vært utvekslet tilbud fra leverandør og aksept fra kundens side.
Det presiseres at en ordrebekreftelse som inneholder andre betingelser enn det som fremgår av tilbudet og aksepten som utgjør avtalen, kan ikke gjøres gjeldende. Det bør derfor utvises varsomhet ved inngåelse av avtaler ved bruk av ordrebekreftelser. En ordrebekreftelse er imidlertid bedre enn muntlig avtale, og det skal mye til for å sette den til side om det ikke er innsigelser etter mottak av bekreftelsen.
Muntlige avtaler er vanskelig å bevise
Selv om muntlige avtaler etter loven er like bindende som skriftlige avtaler, er det åpenbart vanskeligere å bevise hva en muntlig avtale inneholder. Det kan oppstå problemer med å finne ut av om det er inngått en muntlig avtale og hva denne eventuelt går ut på. Ofte tilspisser situasjonen seg mellom partene og resultatet blir at man ender opp med «ord mot ord».
Den som hevder at det foreligger en avtale eller som hevder et visst innhold av avtalen, har bevisbyrden for at forholdene faktisk ligger slik an. Det følger både av rettspraksis og juridisk teori at en muntlig avtale må kunne bevises for at den skal legges til grunn, noe som åpenbart kan være vanskelig i mange situasjoner.
Det er normalt vanskelig å dokumentere hva avtalen går ut på dersom avtalen ikke er skriftlig, og i tvister med forbrukere er det som oftest den profesjonelle part som sitter igjen med «svarteper». Avtaler tolkes i favør av den «svake part» og mot den som burde uttrykket seg klarere.
Domstoler eller andre konfliktløsende organer, vil også ha problemer med å måtte velge hvem av partene sine udokumenterte påstander de skal tro på ved uenighet om hva som er avtalt – og faller derfor ofte ned på det som er mindre inngripende.
De bevismessige utfordringer er den store forskjellen mellom de muntlige og skriftlige avtaler.
«Krav» til skriftlighet i byggeprosjekter av en viss størrelse
Det er antakeligvis ingen som vil reagere på at enkle og hverdagslige avtaler inngås muntlig, som for eksempel at en legger penger på disken i en butikk for en avis, uten å si noen ting.
En helt annen ting er at det normalt vil være unaturlig rent bevismessig at større og mer komplekse avtaler inngås uten skriftlig dokumentasjon. Dette med mindre det foreligger andre konkrete holdepunkter som vitneutsagn, partenes opptreden, alminnelig kjente forhold eller lignende, som klart bekrefter forklaringen til den part som hevder at avtalebinding ble oppnådd.
Høyesterett har uttalt at det har formodningen mot seg at man inngår en eiendomshandel muntlig, og det kreves meget sterke bevis for å godta påstand om en bindende muntlig avtale om overdragelse av fast eiendom. Det samme må antas å gjelde ved byggeprosjekter av en viss størrelse.
Ovennevnte presumsjon om at avtalebinding – i nevnte situasjoner – forutsetter skriftlighet, tilsier at en muntlig avtale i praksis ikke blir like bindende som en skriftlig.
Oppsummering
Selv om den teoretiske læresetning er at muntlige avtaler er like bindende som skriftlige, viser det seg at muntlige avtaler ofte er vanskelige å dokumentere. Noe som kan og vil lede til konflikter. En skriftlig avtale sikrer klarhet og forutsigbarhet mellom partene, og den vil være det viktigste vurderingsgrunnlaget dersom uenighet oppstår.
Basert på ovennevnte legges det til grunn at den praktiske læresetning er at avtaler bør inngås skriftlig for å være bindende.
Først trykket i Eiendomsmegleren 4 2016
