I nummer 4/2016 av Eiendomsmegleren skrev vi om enkelte sentrale utfordringer som kan oppstå i forbindelse med konverteringsprosjekter for næringsbygg, dvs. hvor bygget skal utvikles (og normalt rehabiliteres) samtidig som det igangsettes en hel eller delvis omregulering av eiendommen. Her ser vi nærmere på risikoen megler kan løpe, og hva som kan gjøres for å avhjelpe meglers situasjon, dersom prosjektet skulle gå galt underveis.
Av: Christoffer Nicolaisen, senioradvokat i Deloitte Advokatfirma AS (Oslo)
EN STRENGERE PROFESJONSNORM?
De siste års utvikling viser at eiendomsprosjekter innenfor næringssegmentet stadig blir mer komplekse. Vi ser at rammevilkårene for prosjektfinansiering, strenge tekniske krav ved rehabilitering av bygg og langvarige reguleringsprosesser samlet gjør at meglers rolle ofte blir satt mer, og ikke mindre, på spissen i en konfliktsituasjon.
Her tør vi påstå at selv om lovgiver har ment å gi rom for en større fleksibilitet (les: mindre vern) for partene i næringsprosjekter og forutsetningsvis en høyere terskel for megleransvar, er megler i praksis underlagt en strengere profesjonsnorm i næringsforhold.
Ansvarsforholdet og risikoreguleringen mellom kjøper og selger er mange ganger uklar, og det oppstår fort en hengemyr – med megleren nederst – hvor begge parter håper å pulverisere sitt ansvar og eventuelle økonomiske tap hos megler.
Slike tre-partskonflikter er ikke bare ressurskrevende, men også til tider en unødvendig tilleggsbelastning for meglerforetaket. Videre har praksis ved domstolen generelt vist eksempler på at megler løpende må vurdere den riktige balansen mellom sin lojalitetsplikt, taushetsplikt og informasjonsplikt overfor partene. Å ha et bevisst forhold til en skreddersydd oppdragsavtale innenfor loven og tilhørende forskrift bør derfor ha mer fokus enn hva vi opplever som praksis i enkelte tilfeller.
AKTUELLE UNNTAKSBESTEMMELSER
Ved konverteringsprosjekter må oppdraget vurderes etter loven §1-3 og forskriften § 1-2, for å avgjøre hvorvidt oppdraget er å anse som et rent næringsmeglingsoppdrag eller ikke. Dette er sentralt i forhold til hvilke bestemmelser som megleren kan avtale seg bort fra, både i forhold til oppdragsgiver og markedet for øvrig.
Det grunnleggende vilkåret fremgår av loven § 1-3, som gir rom for å avtale seg bort fra de lovbestemmelser som regelen nevner hva angår oppdraget, imidlertid bare mellom megler og oppdragsgiver. Det er viktig å merke seg her at denne unntaksbestemmelsen først og fremst skiller mellom oppdragsgivere som er næringsdrivende, og oppdragsgivere som er forbrukere.
Unntakene som kan avtales etter § 1-3 retter seg mot de oppdragsgivere som er juridiske personer – et AS eller deltagerlignet selskap – selv om enkeltpersoner i enkelte tilfeller også vil kunne anses som næringsdrivende og falle innunder unntaket.
Loven § 1-3 gir imidlertid ikke anledning for megler til å avtale seg bort fra megleransvaret overfor leietaker eller kjøper som forbrukere. Opplysningsansvaret og reglene i tilknytning til budgivning, kontraktsslutning og oppgjør vil derfor fremdeles gjelde overfor interessentene i markedet, og § 1-3 anvendes derfor hovedsakelig i forbindelse med megling av bolig- og fritidsboligprosjekter. Vi har her sett eksempler på at megler ikke har vært bevisst på forskjellen mellom oppdragsavtalen med den næringsdrivende og lovens krav til den informasjonen som skal ut til forbrukerne.
For konverteringsprosjekter i tilknytning til rene næringseiendommer må man imidlertid også se hen til forskriften § 1-2. Etter forskriften § 1-2 er avtalefriheten utvidet, ved også å gjøre unntak for reglene for budgivning, kontrakt og oppgjør men kun så langt oppdraget gjelder «eiendom som ikke helt eller delvis er egnet brukt til bolig- eller fritidsformål». Så lenge man er innenfor vilkårene i § 1-2 kan man altså avtale med oppdragsgiver at loven også skal fravikes overfor interessentene.
Ved de aller fleste næringsmeglingsoppdrag vil partene normalt legge til grunn at megler kan avtale seg bort fra reglene nevnt i forskriften § 1-2 så langt unntakene er kontraktsfestet. Særlig gjelder dette for konverteringsprosjekter i byer og andre sentrumsnære strøk.
IKKE ALLTID RETT FREM
Spørsmålet om oppdragsgiver er næringsdrivende eller ikke etter loven § 1-3, vil sjeldent komme på spissen. Hvorvidt eiendommen er helt eller delvis egnet til bolig- eller fritidsformål etter forskriften § 1-2, kan imidlertid by på større hodebry.
Vurderingstemaet her er ikke helt rett frem, fordi det nå er eiendommens karakter og beskaffenhet som er avgjørende. At oppdragsgiver og/eller megler selv har vurdert prosjektet som et rent næringsprosjekt vil derfor være irrelevant, da det skal foretas en objektiv vurdering uavhengig av partenes egne forutsetninger.
Relevante forhold er typisk det (potensielt) aktuelle markedet, eiendommens reguleringsformål og hvorvidt det kan være påregnelig at eiendommen kan benyttes til bolig. Formålet med denne vurderingen er å gi en «rimelig operasjonell avgrensning mot forbrukervern», jf. TFE i 2008-2. Et næringsbygg hvor det kan være påregnelig at interessenter kan nytte eiendommen til bolig kan derfor i seg selv utgjøre en skranke for at megleren kan fraskrive seg opplysningsansvaret mv. etter forskriftsunntakene i § 1-2.
I en konfliktsituasjon vil det derfor i verste fall kunne oppstå en «omkamp» vedrørende hvorvidt loven allikevel skal komme til anvendelse fullt ut, da verken kontrakten eller loven alene regulerer når næringsmeglingsunntaket skal komme til anvendelse selv der oppdragsgiver er næringsdrivende. Omkampen kan komme både med oppdragsgivere så vel som andre potensielle interessenter som ikke fikk mulighet til å delta i en ordinær budrunde.
Selv om partene kan se det som en selvfølge at megler opptrer som næringsmegler i konverteringsprosjekter, må man i forbindelse med kontraktsinngåelsen være svært påpasselig dersom eiendommen kan være i gråsonen av hva som kan egne seg som en bolig- eller fritidseiendom.
For å unngå et potensielt ansvar her må megler derfor selv foreta en samlet, individuell og konkret vurdering av hvorvidt oppdraget faller innenfor unntaksbestemmelsene.
DEN VANSKELIGE TAUSHETSPLIKTEN
Vi anbefalte i vår forrige artikkel å være tydelig i oppdragskontrakten på prosjektets ulike faser for å avverge misforståelser i første fase hvor megler opptrer som selgers rådgiver, og over til fasen hvor megler skal opptre som nøytral mellommann når interessenter er inne.
Underveis kan imidlertid taushetsplikten by på utfordrende avveininger for megler. I utgangspunktet omfatter meglers taushetsplikt det han får vite under utførelsen av sitt arbeid om «noens personlige forhold eller drifts- og forretningsforhold», jf. lovens § 3-6. For ordens skyld nevnes at denne paragrafen er en av bestemmelsene som ikke kan fravikes, selv i næringsmeglingsoppdrag.
Hensynet til oppdragsgiver krever at megler må utvise stor varsomhet vedrørende hvilken konkret informasjon som skal ut til markedet og interessenter innledningsvis. En for aktiv holdning kan i så måte utgjøre et tillitsbrudd mellom megler og oppdragsgiver og i verste fall være et hinder for selve prosjektgjennomføringen. Her kan selv indirekte opplysninger, for eksempel generell kontakt med media, være svært skadelig for oppdragsgiver og føre til ansvar.
På den andre siden vil også budgivere og andre interessenter kunne stille konkrete forutsetninger i forbindelse med prosessen, som dels må bringes videre til selger / byggherre og dels må ivaretas av megler som fortrolige opplysninger.
SKRANKER FOR INFORMASJONSDELING
I en tidligfase erfarer vi at potensielle kjøpere og leietakere har en klar interesse i at visse typer opplysninger ikke tilflyter uvedkommende eller oppdragsgiver, eksempelvis hvor interessentene er i parallelle prosesser med andre konkurrerende prosjekter eller hvor lånefinansiering som forutsetning for videre forhandlinger ennå er et uavklart spørsmål.
Merk at i slike tilfeller kan interessenten ha et legitimt behov for at identiteten til vedkommende holdes hemmelig – men ikke alltid! Her må man eksempelvis være oppmerksom på om den informasjon som interessentene bidrar med (eller ikke), kan utløse en plikt for megleren til å kontakte myndighetene uten at partene varsles.
Privatrettslig vil spørsmålet typisk knyttes til om kjøper / leietaker har knyttet bestemte forutsetninger som må ivaretas av megler i prosessen – på vegne av begge parter, som igjen vender seg mot vurderingen om megler har vært tilstrekkelig omsorgsfull i utførelsen av oppdraget. Idet megler lett kan komme i konflikt med lojalitetsplikten overfor oppdragsgiver, oppstår det risiko hvor megler ikke er tilstrekkelig tydelig og bevisst sin rolle som henholdsvis rådgiver og som nøytral mellommann.
I denne type oppdrag bør megler derfor løpende vurdere:
- Hvilken informasjon som er trygt å dele mellom partene i de enkelte faser
- Hvordan megler best kan innhente informasjon som er relevant for ham
- På hvilket tidspunkt informasjonen kan bidra til å understøtte prosjektmålet
- Om informasjonen gir grunn til å advare oppdragsgiver eller myndighetene
Vi anbefaler her at kontrakten tydeliggjør et eksplisitt samtykke til hvilke opplysninger som kan deles generelt, hvilke opplysninger som ikke skal være taushetsbelagte, overfor hvem dette gjelder og om samtykket baseres på bestemte forutsetninger. Videre bør kontrakten også være tydelig på skrankene som megler og oppdragsgiver enes om i tilknytning til meglers aktive opptreden i markedet. Vær spesielt oppmerksom om interessentene stiller spesifikke krav eller vilkår for å kunne opplyse oppdragsgivere om den annen parts identitet, konkrete økonomiske opplysninger (eksempelvis likviditetssituasjon) samt hvor sensitiv en slik part vil være i forhold til videre mediedekning.
Det er selvfølgelig umulig å ta høyde for alle typer situasjoner som kan oppstå, så megler må i usikkerhetstilfellene sørge for skriftlige bekreftelser fra hver av partene når dette er aktuelt.
HVIS PROSJEKTET GÅR GALT
Tilslutt: Hva kan og bør så gjøres av megleren i tilfeller der prosjektet går galt underveis og megleren pekes ut som ansvarlig? Fordi konverteringsprosjekter innenfor næringssegmentet er så vidt individuelle og forretningssensitive, er dette lite behandlet i juridisk teori og rettspraksis. Vi erfarer imidlertid at det ofte er svært krevende både for partene og domstolen at alle parter peker på hverandre i en sak som handler om ett tema, nemlig at prosjektet utviklet seg annerledes enn hva alle opprinnelig la til grunn.
Jussen i slike prosjekter omfavner så vidt mange temaer at utfallsrommet (les: risikoen) for hver enkelt fort blir større enn forventet. Domstolen må også nødvendigvis utvise et stor grad av skjønn når hver part har sin oppfatning av hendelsesforløpet. Endelig har også konverteringsprosjekter en stor slagside mot det offentliges saksbehandling. Når entreprenører og forsikringsselskaper også skal ha sitt å si, kan en tre-partskonflikt i realiteten være en svært komplisert og årelang mangeparts-sak.
Vi mener her at megleren i visse tilfeller stilles i en urimelig posisjon hvor partene ser større fordeler i å gå mot megler og meglerens forsikringsselskap fremfor å løse konflikten seg imellom først. Megler kan i slike tilfeller involveres på en måte hvor hans nøytrale rolle kan bli vanskelig å opprettholde.
UT AV HENGEMYREN!
Hvis prosjektet fortsatt er mulig å redde innenfor en forsvarlig og rimelig ramme vil byggherre sjeldent være interessert i å forsinke eller fordyre prosjektet ytterligere ved en kostbar rettssak. Tilsvarende vil kjøper være opptatt av å enten få på plass en levelig løsning eller – for leietakers vedkommende – å finne et godt alternativ med tanke på andre lokaler. Megleren har endelig all interesse av å fortsatt kunne bidra til at prosjektet nødlander på tryggest mulig måte.
I prosjektkontrakter ser vi at partene finner frem til en regulering som understøtter god prosjektstyring og konflikthåndteringsrutiner som demper risikoen ved entrepriser og næringsprosjekter ellers betraktelig. Megleren synes imidlertid å være uteglemt, selv om det kan være til fordel for alle parter at megleren holdes på siden av saken inntil årsak og faktisk konsekvens er bedre klarlagt.
For å ikke unødig bli fanget mellom barken og veden i en konfliktsak, kan det være mulig å tenke alternativt allerede i oppdragskontrakten; tilsvarende i kontrakten mellom partene:
- Vurdér eksempelvis om det kan være formålstjenlig å forlenge, eventuelt presisere, meglers omsorgsplikt i konfliktsituasjoner, selv etter at oppgjør er gjennomført.
- I partskontrakten kan det også reguleres at regress først kan kreves av én av partene etter at saken har fått sin konklusjon i form av dom eller et forlik (med meglers samtykke eller innenfor visse rettslige og økonomiske rammer).
Særlige tvistehåndteringsregler til gunst for megler bør uansett føre til at alle bidrar til en ryddigst mulig håndtering inn for eventuell voldgift eller alminnelig domstolsbehandling, og i best mulig grad sørge for at megler ikke tvinges til å trå over nøytralitetsgrensen og inn i vitneboksen før man må.
Først trykket i Eiendomsmegleren 5 2016
