Kan man kreve inn forskudd der det er avtalt utsatt garantistillelse etter bustadoppføringsloven §12?

I prosjektsalg er det ikke uvanlig at det kreves innbetalt forskudd fra kjøperne. Slike forskudd skal – dersom de skal kunne disponeres til fordel for selger og således være et reelt forskudd – sikres med en garanti etter bustadoppføringsloven (buofl.) § 47.

I prosjektsalg er det videre krav om at det skal stilles en entreprenørgaranti. Reglene om dette er inntatt i buofl. § 12. Tidligere var det krav til at denne garantien skulle stilles straks etter at avtale var inngått, og det var sikker rett at eiendomsmegler ikke skulle verken kreve inn eller ta imot betaling fra kjøper før denne garantien var på plass. Det fulgte nemlig av buofl. § 12 at kjøper hadde rett til å holde tilbake alt vederlag dersom garantien ikke ble stilt som avtalt.

Med virkning fra 1. januar 2017 ble denne bestemmelsen endret og det ble åpnet for at entreprenør ved å ta nærmere angitte forbehold, kunne utsette garantistillelsen til et senere tidspunkt. Samtidig med denne endringen ble det også innført en hevingsrett for kjøper; dersom det var avtalt utsatt garantistillelse men garantien – når tidspunktet inntrådte – ble forsinket eller uteble, hadde forbruker rett til å heve avtalen.  Buofl. § 12 ble så endret igjen med virking fra 1. januar 2019. Det er fremdeles mulig for entreprenør å ta forbehold slik at tidspunktet for når garantien skal stilles utsettes, men den nevnte hevingsretten er fjernet. Den sanksjonsmulighet en kjøper etter denne siste endringen har mot en forsinket eller manglende  garanti er nå å holde tilbake vederlag.

Disse endringene har også betydning for om og i så fall når entreprenør – og eiendomsmegler på entreprenørenes vegne – har rett til å kreve inn forskudd. I perioden før 2017 var det som nevnt ovenfor ikke lov å kreve inn et forskudd fra kjøper før garanti etter buofl. § 12 forelå. I perioden 1. januar 2017 – 31. desember 2018 var det – som en følge av endringen og innføringen av hevingsrett beskrevet ovenfor – tillatt å kreve i et forskudd i perioden mellom avtaleinngåelse og utsatt garantistillelse. Dette forutsatt at det ble stilt sikkerhet for forskuddet i form av garant etter buofl. § 47. Når det gjelder avtaler som er inngått etter 1. januar 2019, er tilbakeholdsrett den eneste sanksjon en kjøper har mot manglende garantistillelse fra entreprenør. I forlengelsen av dette oppstår spørsmål om entreprenør har rett til å kreve inn et forskudd før en garanti etter § 12 er stilt – uavhengig av om det er avtalt at garantien skal foreligge straks etter avtaleinngåelse eller om det er avtalt en utsatt garantistillelse.

Etter en nærmere vurdering og en gjennomgang av lovforarbeider er svaret på spørsmålet «nei». Entreprenør – og heller ikke eiendomsmegler på vegne av sin oppdragsgiver – kan ikke kreve inn et forskudd fra kjøper før garanti etter buofl. § 12 er stilt.

Finanstilsynet har i brev av 1. juli 2019 uttalt om dette:

«Spørsmålet gjelder forståelsen av boligoppføringsloven (buoffl.) § 12, og om entreprenør (selger) har rett til å kreve inn betaling til meglers klientkonto i et tilfelle hvor det er tatt forbehold etter buoffl. § 12 annet ledd annet punktum, og hvor entreprenøren ikke ennå har stilt garanti. Det gjøres oppmerksom på at kopi av dette brevet også er sendt til fagansvarlig i [eiendomsmeglingsforetaket].

Utgangspunktet er at entreprenøren skal stille § 12-garanti straks etter avtaleinngåelse. Reglene om garantiplikt har imidlertid blitt endret to ganger de senere årene:

Først ble den endret med virkning for avtaler inngått etter 1. januar 2017. Entreprenøren ble her gitt rett til å vente med å stille garanti dersom det var tatt forbehold om åpning av byggelån, salg av et bestemt antall enheter eller igangsettingstillatelse. Plikten til å stille garanti ble da utsatt til forbeholdene var bortfalt, og senest til byggearbeidene startet. I disse tilfellene hadde entreprenøren likevel adgang til å kreve innbetaling fra boligkjøper, typisk til meglers klientkonto, selv om garanti etter boligoppføringsloven § 12 ikke var stilt. Boligkjøper ble til gjengjeld gitt en hevingsrett for det tilfellet at garanti ikke ble stilt ved bortfall av forbeholdene. Entreprenøren måtte som før stille sikkerhet etter boligoppføringsloven § 47 før forskuddet kunne disponeres til fordel for entreprenøren.

Bestemmelsen ble endret på ny, med virkning for avtaler som er inngått etter 1. januar 2019. Bestemmelsen om hevingsrett som tidligere sto i boligoppføringsloven § 12 niende ledd ble fjernet, og bestemmelsen lyder i dag som følger:

Til det er dokumentert at det ligg føre garanti i samsvar med paragrafen her, har forbrukaren rett til å halde att alt vederlag.

I lovens forarbeider (Prop. 27 L (2017-2018) side 22) uttaler departementet:

Hovedregelen er at entreprenøren plikter å stille garanti «straks» etter avtaleinngåelsen, jf. bustadoppføringslova § 12 annet ledd første punktum. For disse tilfellene er departementet enig med utvalget i at det er hensiktsmessig at forbrukeren har tilbakeholdsrett for vederlaget inntil entreprenøren kan dokumentere at garantien er stilt. Dette er også løsningen etter gjeldende rett, jf. bustadoppføringslova § 12 niende ledd første punktum.

Spørsmålet om tilbakeholdsrett slik utvalget har foreslått, er mer komplisert i tilfeller hvor entreprenøren kan utsette garantistillelsen fordi det er tatt forbehold som nevnt i bustadoppføringslova § 12 annet ledd annet punktum. Utvalgets forslag vil kunne føre til at entreprenøren, dersom han vil kreve forskuddsbetaling, må stille garanti på et tidligere tidspunkt enn det bustadoppføringslova § 12 annet ledd annet punktum krever. Ønsket om å legge til rette for forskuddsbetaling er bakgrunnen for at bustadoppføringslova § 12 niende ledd annet og tredje punktum, i stedet for en tilbakeholdsrett, gir forbrukeren en særskilt hevingsrett på nærmere vilkår i tilfeller hvor entreprenøren kan utsette garantistillelsen, jf. Prop.108 L (2015–2016) punkt 3.4. Etter departementets oppfatning har denne løsningen fortsatt en del for seg. Departementet legger imidlertid avgjørende vekt på at samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, ønsker å erstatte dagens regel om særskilt hevingsrett med en regel om tilbakeholdsrett […] Departementet foreslår derfor i tråd med utvalgets forslag at regelen om særskilt hevingsrett i niende ledd annet og tredje punktum erstattes av en regel om tilbakeholdsrett. Dette innebærer at regelen om tilbakeholdsrett i niende ledd første punktum gjelder uavhengig av hvilken frist i § 12 annet ledd som gjelder for entreprenørens plikt til å stille garanti.

For avtaler som er inngått etter 1. januar 2019 kan derfor ikke entreprenøren kreve innbetaling fra kjøper uten at § 12-garanti er stilt, heller ikke når det er tatt forbehold etter § 12 annet ledd annet punktum.»