Avhendingsloven åpner for salg av nybygg med «som den er» klausul. Men det er ikke lovens «normalordning».
Av: Margrethe Røse Solli, fagsjef i Norges Eiendomsmeglerforbund og Patrick Neumann *
Når en bolig selges «som den er» (alternative uttrykk kan eksempelvis være «som besiktiget» eller «as is»), er formålet med et slikt vilkår å overføre risikoen for feil eller mangler fra selgeren til kjøperen.
Det tradisjonelle «som den er» salget er formidling av brukte boliger, hvor det kan være utfordrende for selgeren å vite alt om boligens tilstand. De aller fleste brukte boliger selges således «som den er».
Avhendingsloven åpner for salg av nybygg med «som den er» klausul. Dette er imidlertid ikke avhendingslovens «normalordning», men ett av avhendingslovens to spor. Denne artikkelen skal belyse i hvilken grad man kan selge en nyoppført bolig med «som den er» klausul.
Forøvrig – og som vi skal komme tilbake til: Meglerforetaket må orientere selgeren om at virkningen av å selge en ny bolig ”som den er” er tilnærmet innholdsløst og at det er mer tillittvekkende å selge etter avhendingslovens normalordning.
Å markedsføre en ny bolig med «som den er» klausul uten en orientering til markedet om hva dette innebærer, kan være i strid med kravet til god meglerskikk.
Avhendingsloven og bustadoppføringsloven
Den 1. juli 1998 trådte bustadoppføringsloven i kraft. Ett av formålene med loven var å styrke forbrukervernet ved salg av bolig under oppføring (dvs. ikke fullført på avtaletidspunktet) fra en næringsdrivende til en forbruker.
Avtaler der selger ikke er entreprenør eller utbygger, kjøper er næringsdrivende eller der entreprenøren på avtaletidspunktet har ferdigstilt boligen, omfattes ikke av bustadoppføringsloven.
Avhendingsloven § 1-2 første ledd fastslår at loven i utgangspunktet kan fravikes dersom annet ikke er bestemt i loven selv.
Samtidig med bustadoppføringslovens ikrafttredelse ble det gjort en endring i avhendingsloven § 1-2 annet ledd første punktum, som lyder slik:
«Lova kan ikkje fråvikast ved avtale til ugunst for kjøparen ved forbrukarkjøp av nyoppført eigarbustad som ikkje har vore brukt som bustad i meir enn eitt år på avtaletida, dersom seljaren har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd.»
Avhendingsloven § 1-2 annet ledd første punktum sier således at avhendingsloven ikke kan fravikes til ugunst for kjøperen i de tilfeller følgende tre vilkår er oppfylt:
1. Kjøper er forbruker
2. Selger har gjort avtalen som ledd i næringsvirksomhet
3. Boligen som selges er en nyoppført bolig som ikke har vært brukt som bolig i mer enn ett år på avtaletiden
Ved andre forbrukerkjøp enn de som er nevnt under første punktum, eksempelvis salg fra en forbruker til en annen forbruker, oppstiller avhendingsloven § 1-2 annet ledd annet punktum konkrete bestemmelser som ikke kan fravikes.
Å selge en bolig «som den er» er ett av avhendingslovens to spor, og derfor ikke en fravikelse av loven.
Avhendingslovens to spor
Avhendingsloven har et to-sporet system for salg. Det ene ”sporet” er den såkalte normalordningen, hvor feil og mangler vurderes etter avhendingsloven § 3-1 flg. Det andre «sporet» er tilfeller der boligen selges «som den er», jf. § 3-9.
Selv om risikoen ved et «som den er» salg føres over på kjøperen, er selgeren likevel ansvarlig dersom selgeren har gitt mangelfulle eller uriktige opplysninger og dette har virket inn på avtalen, eller der eiendommen er i vesentlig dårligere stand enn det kjøperen hadde grunn til å regne med ut fra kjøpesummen og forholdende ellers jf. avhendingsloven § 3-7, § 3-8 og § 3-9.
Rettspraksis
Salg av nyoppført bolig med en «som den er» klausul har vært behandlet i Lagmannsretten (LG_2010-081823) og i Stavanger tingrett (11-093955TVI-STAV). De skriver følgende om klausulen:
«For øvrig tar lagmannsretten utgangspunkt i at eiendommen er kjøpt «as is» med det sentrale utgangspunktet her at boligen er helt ny slik at det ikke foreligger normal slit og elde. Det skal i utgangspunktet heller ikke foreligge skjulte feil og mangler ved overtakelse av en ny boligeiendom med «meget god standard.»
«Selv om det er tillatt med en «som den er»-forbehold i dette kjøpet, deler retten saksøktes og Lilleholts vurdering av at så lenge det er et kjøp av nytt hus, vil forventningene til varen være høyere enn ved et bruktkjøp. Terskelen for når vesentlighetskravet er oppfylt vil derfor være lavere i dette kjøpet enn normalt.» (Våre uthevinger, red anm.)
Uttalelse fra Finanstilsynet
Finanstilsynet vurderte nylig spørsmålet med bakgrunn i en forespørsel fra et advokatfirma og la følgende til grunn:
«Med bakgrunn i [avhl.]§ 3-1 innebærer dette likevel ingen fravikelse av loven i relasjon til § 1-2, så lenge det ikke avtales vilkår som går ut over de skranker som følger av avhendingsloven § 3-9. En generell «as is» klausul er derfor etter Finanstilsynets oppfatning ikke i strid med ufravikelig lovgivning.»
Finanstilsynet uttaler videre at:
«I avtale om nyoppført bolig som selges av en utbygger til forbruker, er det vanskelig å se for seg at det kan oppstå feil og mangler som er skjult for en utbygger som selv har bygget boligen. …
Partenes rettslige stilling i eiendomshandelen ligger i kjerneområdet av en eiendomsmeglers rådgivningsplikt. Dette innebærer at megler generelt ikke kan legge til rette for at det avtales «as is» klausul, uten at det samtidig med orientering om et slikt forbehold til potensielle kjøpere også gis informasjon om de rettslige konsekvensene av dette, …»
Juridisk litteratur
Juridisk litteratur har drøftet hvorvidt en ny bolig kan selges «som den er». Spørsmålet er drøftet av både Bergsåker og Benestad Anderssen som gir uttrykk for at det kan stilles spørsmål ved hvilken betydning en ansvarsfraskrivelse vil ha ved salg av nye eiendommer. Benestad Anderssen skriver i boken «Avhendingsloven med kommentarer» første utgave på side 179 at:
«Det kan stilles spørsmål ved om loven burde gi anledning til å selge nye eiendommer «som den er». Hensynene som begrunner ansvarsfraskrivelsen, gjør seg i liten grad gjeldende her. Det hadde vært et bedre system om loven skilte mellom bestemmelser som kan gjøres gjeldende ved salg av nye og bruket eiendommer.»
Bergsåker skriver i sin bok «Kjøp av fast eiendom» fjerde utgave på side 190:
«Når bygningen er ny, tolereres i utgangspunktet ingen avvik fra fullgod standard på bygning og tilbehør m.v. … Som nevnt under punkt 4, er det sjelden rom for klausulen «som besiktiget» ved salg av nybygg. Men … dette [kan] stille seg annerledes dersom det dreier seg om et næringsbygg.» (Vår utheving, red anm.)
Om å selge «som den er»
Den som har oppført eller er ansvarlig for oppføringen av en bolig kan ikke påberope ansvarsfrihet for feil eller mangler han selv har skjult. Hensynet bak et ”som det er” forbehold er at en selger, som ofte selv er forbruker, skal kunne overføre deler av risikoen for skjulte feil og mangler over på en kjøper, i de tilfeller der manglene ikke er kjent for selger selv.
En utbygger, derimot, er den som er nærmest til å kjenne byggets egen konstruksjon og eventuelle feil. Det er dessuten lite tillitvekkende når en utbygger som selger ny bolig ønsker å overføre risiko for feil og mangler over på en kjøper som er forbruker.
En «som den er» klausul ved salg av nyoppført bolig vil sannsynligvis ofte være uten innhold. En kjøper av en ny bolig vil kunne ha forventning om at boligen er mangelfri, så lenge det ikke er gitt opplysninger om noe annet. Det skal således antakeligvis lite til før vesentlighetskravet etter avhendingsloven § 3-9 er oppfylt.
Hva gjør meglerforetaket?
Meglerforetaket må orientere selgeren om at virkningen av å selge en ny bolig ”som den er” er tilnærmet innholdsløst og at det er mer tillittvekkende å selge etter avhendingslovens normalordning.
Dersom selger likevel ønsker at meglerforetaket skal markedsføre en (nesten) ny bolig med en «som den er» klausul må det i salgsoppgaven samtidig gis en orientering om de rettslige konsekvensene av dette, slik at det ikke etterlates et inntrykk av at det skal mye til før kjøperen kan nå fram med et eventuelt mangelskrav.
Å markedsføre en ny bolig med ”som den er” klausul uten en orientering til markedet om hva dette innebærer, kan være i strid med kravet til god meglerskikk.
Nedenfor har vi laget et forslag til tekst som kan brukes i salgsoppgaven og kontrakten. Selv om Finanstilsynet legger til grunn at det er adgang til å selge nyoppført bolig med «som den er» klausul, er spørsmålet likevel ikke helt avklart. Det er opp til domstolene å vurdere hvorvidt megler kan bli ansvarlig for å råde selgeren til å selge boligen ”som den er” og om megler har gitt tilstrekkelig informasjon om reglene til markedet.
Forslag til tekst i salgsoppgaven:
Det følger av avhendingsloven § 3-1 at der det ikke er avtalt noe særskilt etter avhendingsloven § 1-2, gjelder § 3-2 til § 3-6.
I dette tilfellet selges eiendommen «som den er», jf. avhendingsloven § 3-9. Lovens normalordning, som beskrevet i avhendingsloven § 3-2 til § 3-6, fravikes.
En «som den er» klausul overfører risikoen for skjulte feil og mangler fra selger til kjøper. Selger er likevel ansvarlig dersom eiendommen er i vesentlig dårligere stand enn det kjøper hadde grunn til å regne med ut fra kjøpesummen og forholdene ellers, jf. avhendingsloven § 3-9 annet punktum.
Ved omsetning av nyoppført bolig skal det lite til for at nevnte vesentlighetskrav anses oppfylt. Det antas at en «som den er» klausul normalt ikke vil ha nevneverdig betydning for mangelsvurderingen ved omsetning av ny bolig.
Eiendommen har likevel mangel dersom det er gitt mangelfulle eller uriktige opplysninger om forhold ved eiendommen, som selgeren kjente eller måtte kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å regne med å få, dersom det har virket inn på avtalen at opplysningen ikke ble gitt.
* Artikkelen stod første gang på trykk i Eiendomsmegleren i oktober 2012, men er fortsatt like aktuell!
Forfattere er advokat og eiendomsmegler Margrethe Røse Solli, juridisk avdeling i NEF og daværende stud. jur Patrick Neumann i Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester (RfE). Patrick Neumann er nå advokat og arbeider hos advokatfirmaet Hammervold Pind i Oslo.
Trenger du juridisk hjelp? Ta kontakt med NEFs juridiske avdeling
