Er videreselgeren å anse som næringsdrivende eller ikke?

Av: Arne Solberg, senior tilsynsrådgiver i Finanstilsynet – artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 5 2021

Arnt Måneberg har kjøpt leilighet i et prosjekt på Stormyr. Måneberg hadde litt midler til overs, og tenkte dette kunne være en god investering som sekundærbolig. Planen var å leie ut leiligheten, mens han selv skulle fortsette å bo i sin nåværende leilighet. Om et år eller to kan forhåpentligvis leiligheten på Stormyr selges med en klekkelig profitt. I det overtakelsen begynner å nærme seg, går Måneberg på et større tap i forbindelse med handel i kryptovaluta, og han innser at han blir nødt til å selge leiligheten på Stormyr for å slippe unna pågående kreditorer. Spørsmålet er: bør han videreselge kontraktsposisjonen før overtakelse, eller bør han selge leiligheten rett etter overtakelsen?

Skal Måneberg selge kontraktsposisjonen?

Måneberg ønsker i utgangspunktet å selge kontraktsposisjonen framfor å selge selve eiendommen, blant annet fordi han så raskt som mulig trenger å få ut det forskuddet han allerede har betalt. Hvis Måneberg anses å gjøre videresalget som ledd i næringsvirksomhet, omfattes avtalen av boligoppføringsloven.[1] Dette innebærer blant annet at Måneberg må stille garanti for oppfyllelsen av avtalen[2] – beregnet ut fra den nye kjøpesummen – det vil si opprinnelig kontraktsbeløp pluss eventuell merverdi. Hvis han skal ha noen som helst del av kjøpesummen før den nye kjøperen har overtatt leiligheten og fått rettsvern for den, må Måneberg dessuten stille forskuddsgaranti.[3] Han svarer for feil og mangler ved leiligheten overfor den nye kjøperen, og Måneberg må dessuten også selv oppfylle avtalen med sin selger. Som følge av krypto­spekulasjonen vil nok Måneberg ha vansker med å få ordnet finansiering av kjøpesummen; kreditorene har nemlig tatt utlegg i hans primærbolig og han har fått betalingsanmerkninger. Med andre ord: det er neppe aktuelt for ham å selge kontraktsposisjonen før overtakelse dersom salget reguleres av boligoppføringsloven.

Hvis Måneberg derimot er å anse som forbruker, blir avtalen regulert av avhendingsloven og kjøpsloven. Han vil da kunne komme ut av sine forpliktelser overfor selgeren, og han slipper blant annet å måtte betale hele kjøpesummen. Han vil heller ikke måtte stå ansvarlig overfor den nye kjøperen for mangler eller forsinkelser.[4]

Avgjørende for om salg av kontraktsposisjon reguleres av boligoppføringsloven eller ikke, er altså om Måneberg «har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd».[5]

Finanstilsynets rundskriv 2015/6

Når megler får inn et oppdrag om salg av kontraktsposisjon, er det meglers plikt å avklare om oppdragsgiveren gjør avtalen som «som ledd i næringsverksemd». I et rundskriv fra 2015[6] uttaler Finanstilsynet blant annet at megleren må ha rutiner som sikrer at ikke videresalg av en bolig under oppføring til forbrukerkjøper, faller utenfor boligoppføringsloven i større utstrekning enn det reguleringen og hensikten med reguleringen tilsier. Videre sies det: «Med mindre vidareseljaren sitt opphavlege føremål med kjøpet har vore å skaffe bustad til eigen bruk, eller til bruk for familiemedlemar, bør omsetninga som utgangspunkt bli regulert av bustad­oppføringslova».

I Månebergs tilfelle var ikke det opprinnelige formålet kjøp til eget eller familiemedlemmers bruk – han skulle jo leie den ut og så selge om et år eller to. Etter uttalelsene i rundskrivet betyr det at omsetningen som utgangspunkt burde bli regulert av boligoppføringsloven; altså at salget anses gjort «som ledd i næringsverksemd». Dette betyr i så fall at hvis Måneberg skal videreselge retten etter kontrakten før overtakelse, så slipper han ikke unna ansvaret for feil og mangler ved leiligheten overfor den nye kjøperen, han må stille oppfyllelsesgaranti på den nye totalprisen, han må stille eventuell forskuddsgaranti, og han må gjøre opp overfor sin selger.

Dette var ikke aktuelt for Måneberg, som foreløpig gikk bort fra tanken om å selge kontraktsposisjonen. Nå ville han heller se nærmere på muligheten for å selge leiligheten kort tid etter overtakelse.

Skal Måneberg selge leiligheten kort tid etter overtakelsen?

Ved salg av ny bolig som blir solgt innen seks måneder etter boligen er fullført, må selger stille garanti i samsvar med boligoppføringsloven § 12, såframt den nye kjøperen er forbruker, og selgeren «har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd».[7] Bestemmelsen trådte i kraft 1. januar 2019, altså en god stund etter Finanstilsynets rundskriv om formidling av kontraktsposisjoner. Bakgrunnen for bestemmelsen var at enkelte entreprenører ventet med å inngå salgsavtale til byggearbeidene var ferdigstilt, for på den måten å unngå boligoppføringslovens krav om garanti. For å motvirke dette, ble det da foreslått en plikt til å stille garanti tilsvarende som i boligoppføringsloven.

Formuleringen i avhendingsloven er identisk med formuleringen i boligoppføringsloven. Også for å avgjøre om Måneberg plikter å stille garanti etter avhendingsloven, må det tas stilling til om Måneberg «har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd». Gitt bakgrunnen for bestemmelsen og at ordlyden er identisk, er det nærliggende å tenke at formuleringen har det samme meningsinnholdet i de to lovbestemmelsene.

Lovavdelingens tolkningsuttalelse 25. mars 2019

Forvaltningsansvaret for avhendingsloven og boligoppføringsloven ligger hos Justis- og beredskapsdepartementet. Ved årsskiftet 2018/2019 ba NEF om en tolkningsuttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling, blant annet om hvordan «som ledd i næringsverksemd» skal forstås i avhendingsloven, og om begrepet skal tolkes like strengt som det Finanstilsynets rundskriv legger opp til i forståelsen av tilsvarende bestemmelse i boligoppføringsloven.

Lovavdelingen sier[8] at innholdet i begrepet bør forstås likt i både boligoppføringslovens og avhendingslovens bestemmelse. Lovavdelingen peker på at ordlyden isolert sett tilsier at kjøps- og salgsvirksomheten må ha en viss varighet og et visst omfang, og at en fysisk persons enkeltstående boligkjøp og -salg ikke er naturlig å betegne som næringsvirksomhet, selv om formålet skulle være pengeplassering eller spekulasjon. De viser til juridisk litteratur[9], som sier at den skatterettslige karakteristikken av aktivitetene kan gi rettledning, men at den ikke er avgjørende. Det bør foretas en konkret vurdering hvor det legges vekt på omfang, tidsrom og formål. Dersom formålet med kjøpet er gevinst ved videresalg, kan det ifølge juridisk teori argumenteres for at oppkjøp av ned til to boliger innenfor et tidsrom av noen måneder, bør regnes som næringsvirksomhet, selv om videresalget først kommer senere. Hvis boligene dels leies ut, dels selges videre, bør disse aktivitetene ses i sammenheng. Men det er altså ikke tilstrekkelig at formålet med kjøpet har vært å oppnå avkastning ved utleie eller gevinst ved videresalg; utleie- og spekulasjonsvirksomheten må ha et visst omfang for å kunne regnes som næringsvirksomhet.

Hva nå, Arnt Måneberg?

I følge uttalelsen til Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling vil nok ikke Måneberg omfattes av plikten til å stille garanti etter avhendingsloven hvis han selger leiligheten på Stormyr etter overtakelsen; Lovavdelingen sier jo at et enkeltstående kjøp i utleie- og spekulasjonsøyemed ikke er tilstrekkelig for å anses å ha gjort avtalen som ledd i næringsvirksomhet.

Men hva nå med spørsmålet om videresalg av kontraktsposisjonen før overtakelse? I lys av Finanstilsynets uttalelser i rundskrivet om formidling av kontraktsposisjoner; betyr dette at Måneberg anses å ha gjort videresalget som ledd i næringsvirksomhet hvis han selger kontraktsposisjonen før overtakelse, men utenfor næringsvirksomhet hvis han selger leiligheten etter overtakelse?

Svaret på dette er nei.

Måneberg bør bedømmes likt, uavhengig av når han velger å selge leiligheten. Lovavdelingen sier eksplisitt at næringsvirksomhetsbegrepet bør forstås likt i de to bestemmelsene i henholdsvis boligoppføringsloven og avhendingsloven. Som nevnt over, ligger forvaltningsansvaret for begge disse lovene hos Justis- og beredskapsdepartementet. Finanstilsynet vil legge Lovavdelingens forståelse av næringsvirksomhetsbegrepet til grunn i sin tilsynspraksis. Dermed er det Lovavdelingens uttalelse om næringsvirksomhetsbegrepet – ikke Finanstilsynets – som kan legges til grunn ved tolkning av bestemmelsen i boligoppføringsloven.

Så på samme måte som Arnt Måneberg nok ikke omfattes av garantiplikten etter avhendingsloven, kan han neppe sies å ha «gjort avtalen som ledd i næringsverksemd» i boligoppføringslovens forstand. Måneberg kan dermed selge kontraktsposisjonen sin uten å måtte stille oppfyllelsesgaranti eller forskuddsgaranti, han kan komme ut av kontraktsforholdet med sin selger uten å måtte betale hele kjøpesummen, og han må ikke svare for forsinkelser og mangler overfor den nye kjøperen.

Det er likevel verdt å merke seg at terskelen for når videreselger anses som næringsdrivende likevel ikke nødvendigvis er særlig høy. Hvis formålet med avtalen klart er gevinst ved videresalg, kan oppkjøp av ned til to boliger innenfor et tidsrom på noen måneder, regnes som næringsvirksomhet, selv om videresalget først kommer senere.

[1] Buoffl. § 1 første ledd bokstav b) andre punktum

[2] Buoffl. § 12

[3] Buoffl. § 47

[4] Avhl. § 1-1 fjerde ledd

[5] Buoffl. § 2 andre ledd

[6] RFT 2015/6 Formidling av kontraktsposisjonar

[7] Avhl. § 2-11

[8] JDLOV-2018-3639-2

[9] Særlig Kåre Lilleholt