I forbindelse med boligkjøp avdekkes tidvis feil/mangler ved boligen. Kjøperen har rett til å holde tilbake deler av kjøpesummen til dekning av krav mot selgeren som følge av kontraktsbrudd, en såkalt «tilbakeholdsrett». I denne artikkelen ser vi på innholdet i kjøperens tilbakeholdsrett og hvilke virkninger tilbakeholdsretten har for oppgjøret.
Av: Kurt A. Elvevoll, Partner/Advokat og Martin Johan Lie Hauge, Advokatfullmektig – Advokatfirmaet Hammervoll Pind (Artikkelen sto også på trykk i Eiendomsmegleren nr. 4 2018)
Om tilbakeholdsretten og dets formål
Kjøperens tilbakeholdsrett er utslag av prinsippet ytelse mot ytelse. Både selger og kjøper plikter å levere sine respektive ytelser i henhold til kontrakt. Dersom selgeren ikke leverer en bolig i tråd med de avtalt krav, kan kjøperen ha rett til å sanksjonere med krav om utbedring, prisavslag, dagmulkt, heving og/eller erstatning. Tilbakeholdsretten er en sikkerhet for dekning av kjøperens krav mot selgeren. Samtidig kan tilbakeholdsretten fungere som et «pressmiddel» for at selgeren oppfyller kravene.
Hvilke lovbestemmelser gjelder?
Regler om boligkjøperens tilbakeholdsrett finnes i avhendingslova §§ 4-6 og 4-15 og i bustadoppføringslova §§ 24 og 31. Dreier avtalen seg om salg av bolig, er det avhendingslova som kommer til anvendelse, jf. lovens § 1-1 første ledd. Dersom avtalen gjelder bolig under oppføring er det bustadoppføringslova som gjelder, jf. bustadoppføringslova § 1 første ledd bokstav b.
Tilbakeholdsretten forutsetter mislighold
En betingelse for å holde tilbake deler av kjøpesummen er at det foreligger kontraktsbrudd på selgers side: enten i form av en forsinkelse, typisk at overskjøting eller bruksovertakelse ikke har skjedd til avtalt tid og dette ikke kan bebreides kjøperen, eller i form av en mangel, dvs. at boligens tilstand avviker fra avtalen eller regler i avhendingslova §§ 3-2 flg./bustadoppføringslova §§ 7, 9 og 13.
Kontraktsbruddet må dessuten gi opphav til et misligholdskrav mot selger. Kjøperens misligholdskrav som følge av forsinkelse eller mangel behandles ikke nærmere her, men følger av avhendingslova kapittel 4 og bustadoppføringslova kapittel III og IV.
Kjøper må ha rådighet over kjøpesummen – hva når pengene står på meglers konto?
Det er en betingelse for å utøve tilbakeholdsrett at boligkjøperen har rådighet over pengene. Kjøperen kan ikke holde tilbake penger som allerede er betalt til selgeren. I dag formidles de fleste boligkjøp via eiendomsmegler, hvor kjøperen instrueres om å innbetale pengene på meglers klientkonto før overtakelsen. Spørsmålet blir da om kjøperen har rådighet over penger som er innbetalt på meglers konto.
Oppgjørsreglene i avhendingslova og bustadoppføringslova er ikke særskilt tilpasset situasjonen der megler er involvert i oppgjøret. Det er imidlertid klarlagt gjennom rettspraksis og teori at eiendomsmegleren sitter med pengene på kjøperens vegne og er underlagt kjøperens instruksjonsrett inntil betalingstiden inntreffer, jf. Rt. 2006 s. 31. Dette forutsettes også i eiendomsmeglingsloven § 3-2 andre ledd.
Etter avhendingslova kan selger kreve betaling idet kjøperen overtar boligen. Fra dette tidspunktet mister kjøperen som hovedregel rådigheten over penger som står på meglers konto, og dermed også retten til å holde tilbake deler av kjøpesummen.
Tilbakeholdsretten kan likevel være i behold dersom kjøperen tar uttrykkelig forbehold før overtakelsen, jf. Rt. 2006 s. 31. I denne saken fra Høyesterett avdekket kjøperen visse mangler under overtakelsesbefaringen, og instruerte megleren om å holde tilbake deler av kjøpesummen inntil manglene var vurdert av takstmann. Forbeholdet ble nedtegnet i overtakelsesprotokollen, som partene signerte. Når selgeren deretter lot kjøperen overta boligen, mente Høyesterett at selgeren hadde akseptert forbeholdet og i realiteten overlevert boligen på kreditt. Kjøperens tilbakeholdsrett var derfor i behold også etter overtakelsen.
Boligkjøperen kan også miste rådighet over kjøpesummen før bruksovertakelse. Dersom kjøperen har krevd skjøtet fra selgeren, som overgir skjøtet til kjøper, har rådigheten over kjøpesummen gått over til selger, jf. avhendingslova § 2-3 første setning. Dette gjelder også dersom kjøper selv skal foreta tinglysningen. Dersom selger derimot overgir skjøtet helt uoppfordret, beholder kjøperen rådigheten over kjøpesummen frem til bruksovertakelse, jf. Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 111.
Bustadoppføringslova § 46 første ledd andre punktum har en særregel for bustadoppføringsavtaler som omfatter tomteoverdragelse (jf. § 1 første ledd bokstav b): Selger kan bare kreve betaling mot hjemmelsoverføring. Kjøperen har dermed rådighet over kjøpesummen og kan utøve tilbakeholdsrett helt frem til kjøperen har fått skjøtet tinglyst på seg, jf. Rt. 2013 s. 1541. Dette gjelder uavhengig av om kjøperen har overtatt boligen på et tidligere tidspunkt.
Tilbakeholdsrettens rekkevidde – hvor mye kan kjøperen holde tilbake?
Tilbakeholdsretten bygger på en tanke om forholdsmessighet. Kjøperen har derfor bare rett til å holde tilbake så store deler av kjøpesummen som er nødvendig for å få dekket sitt krav mot selgeren, jf. avhendingslova §§ 4-6 og 4-15 og bustadoppføringslova §§ 24 og 31.
Dette innebærer at kjøperen må vurdere hvilke(t) misligholdskrav som kan gjøres gjeldende mot selger, og deretter regne seg frem til hvor stort beløp som kan holdes tilbake, jf. Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 110. Mener kjøperen eksempelvis at det er grunnlag for å heve avtalen, vil det være naturlig å holde tilbake hele beløpet. Påberoper kjøperen andre misligholdskrav, eksempelvis prisavslag, må den delen av kjøpesummen som overstiger kjøperens påståtte krav naturligvis utbetales på oppgjørstidspunktet.
Boligkjøperen tillates et visst slingringsmonn
Det kan være utfordrende å beregne hvor store deler av kjøpesummen som kan holdes tilbake. Kjøperen kan ha begrenset oversikt over kravets størrelse idet tilbakeholdsretten utøves. Det kan eksempelvis tenkes at kjøperen ved overtakelsesbefaring har observert råteskader i veggen, men er usikker på hvor store tiltak som må til for å utbedre skadene. For å avbøte denne usikkerheten, uttaler lovforarbeidene og rettspraksis at kjøperen skal gis et visst slingringsmonn ved beregningen av hvor mye av kjøpesummen som skal holdes tilbake.
Slingringsmonnet kan ikke fastslås generelt. Dommen Rt. 2006 s. 31 gir en viss pekepinn for vurderingen. I saken hadde kjøperen tilbakeholdt kr 200 000 pga. vanninntrenging i bad og grunnmur samt sopp og råte i lofttaket. Selgeren ble senere dømt til å betale kr 150 000 i prisavslag. Dette innebar at kjøperen hadde tilbakeholdt kr 50 000 for mye i forhold til endelig utmålt prisavslag. Høyesterett fant at avviket lå innenfor akseptabel slingringsmonn. Høyesterett fremhevet særlig at utbedringskostnader knyttet til denne type mangler kunne være vanskelig å beregne for kjøper. Differansen på kr 50 000 måtte selvsagt betales til selger, men uten tillegg av forsinkelsesrenter.
Kjøperen må etter dette foreta en rimelig og fornuftig vurdering av misligholdskravets størrelse, basert på de konkrete forhold i saken når tilbakeholdsretten utøves. Har fagfolk blitt engasjert til å vurdere en mangel, vil det normalt være forsvarlig å legge takstrapporten til grunn selv om kjøperens krav senere viser seg å være lavere enn anslått.
Konsekvenser av urettmessig tilbakehold
Kjøperen bærer risikoen for at vilkårene for å utøve tilbakehold er oppfylt, herunder at tilbakeholdt beløp faller innenfor kjøperens slingringsmonn. Konsekvensen av at kjøperen utøver et urettmessig tilbakehold, er at kjøperen har misligholdt sin betalingsforpliktelse. Dette innebærer at kjøperen plikter å betale forsinkelsesrente for det overskytende beløpet. Selgeren kan tidvis også gjøre andre misligholdskrav gjeldende mot kjøper, så som stansing, heving og erstatning.
Øvrige virkninger for oppgjøret
En boligkjøper som rettmessig utøver tilbakeholdsrett, har krav på å overta boligen og å få overlevert skjøte, eventuelt tinglyst skjøte iht. bustadoppføringslova § 46 første ledd andre setning, til tross for at kjøpesummen ikke er betalt fullt ut. Dersom selgeren nekter å overlate bruken eller å overgi/tinglyse skjøtet, og kjøpers tilbakehold senere viser seg å være berettiget, har selgeren misligholdholdt sin forpliktelse etter avtalen.
Selgeren plikter å ta imot den delen av kjøpesummen som kjøperen ikke holder tilbake. Nekter selgeren å ta imot delbetalingen, er selgeren i kreditormora som bl.a. innebærer at selger ikke kan kreve forsinkelsesrenter på delbetalingen.
Selger kan ikke avskjære kjøpers tilbakehold ved å ensidig kreve at kjøperen i stedet mottar bankgaranti eller annen sikkerhetsstillelse til dekning av kjøperens påståtte misligholdskrav.
Advokatfirmaet Hammervoll Pind er spesialisert innen eiendoms- og entreprisesektoren.
Kontorer i Oslo, Bergen, Stavanger og Halden.
Består av i overkant av 80 ansatte, hvorav 60 advokater.
