Av Bastian Sundling, advokatfullmektig, Advokatfirmaet Wiersholm
I en dom avsagt 24. juni i år kom Høyesterett til at en festeavgift som ga bortfester en årlig avkastning på tomten på 0,6 % av tomteverdien, ikke var et konvensjonsstridig brudd på grunneiers eiendomsvern. Det trekkes imidlertid ingen nedre grense for hvor lav festeavgift bortfester må tåle som følge av restriksjonene i tomtefestelovgivningen. Dette gir økt risiko for uenighet og søksmål mot fester om oppregulering av festeavgift.
Innledning
I en bratt skråning ned mot Mærradalen på Øvre Ullern i Oslo ligger seks terrasseblokker med til sammen 54 leiligheter. Leilighetene varierer i størrelse fra 155 m² til 412 m², pluss terrasse og annet areal, og sto ferdige i 1964. Leilighetene står på festet tomt, og de fleste har en markedsverdi på mellom 11 og 13 millioner kroner.
Den årlige festeavgiften som festerne i dag betaler til grunneier, er 658.225 kroner. Dette tilsvarer ca. 0,6 % av tomtens verdi (110 millioner kroner) per år. Gjennomsnittlig betales i dag ca. 12.200 kroner per leilighet.
Grunneier har siden 2006 gått rettens vei for å få økt festeavgiften. Etter fem runder i ulike instanser, herunder to behandlinger i Høyesterett, kom det endelige svaret fra Høyesterett i juni i år: Grunneier får ikke øke festeavgiften.
Festekontrakten og evigvarende forlengelsesadgang
Ved kjøpet av leilighetene på Øvre Ullern terrasse ble det inngått likelydende festeavtaler med en varighet på 50 år regnet fra 1956. Festeavgiften skulle regulers hvert femte år etter endringer i engrosprisindeksen frem til utløpet av festetiden i 2006. Ved utløp hadde grunneier valget mellom å forlenge festeavtalen for 50 nye år eller å la fester innløse tomten til full verdi på innløsningstiden.
I 2004 – to år før festeavtalen løp ut – ble imidlertid tomtefestelovgivningen endret. Festere av tomt til bolig og fritidshus kunne nå kreve en potensielt evigvarende forlengelse av festeavtalen på uendrede vilkår ved avtalens utløpstid. Loven endret dermed de økonomiske betingelsene for fortsatt leie når avtalt festetid er omme.
Leilighetseierne i Øvre Ullern terrasse benyttet seg av denne forlengelsesmuligheten, og hver leilighetseier kunne dermed fortsette å betale kun ca. 9.000 kroner i årlig festeavgift når festeavtalen ble forlenget i 2006.
Grunneier på Øvre Ullern terrasse var – som mange andre grunneiere – misfornøyd med ikke å få justere festeavgiften i tråd med den sterke prisveksten på tomter i Osloområdet de siste 40-50 årene. Det ble derfor anlagt sak for domstolen. Resultatet ble en høyesterettsavgjørelse i 2007[1], som fastslo at tomtefestelovgivningen verken var i strid med vernet mot tilbakevirkende lovgivning i Grunnloven eller eiendomsrettsvernet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).
Norge dømt i Lindheim-saken
Høyesterett behandlet samtidig med Øvre Ullern-dommen to andre tomtefestesaker der bortfester krevde oppregulering av festeavgift. Heller ikke her vant bortfester frem.
En av sakene var den såkalte Rollag-saken. Bortfester i dette sakskomplekset, Berit Mogan Lindheim, klaget avgjørelsen inn til Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) for brudd på EMK P1-1 om vern av eiendomsretten. Fem andre bortfestere sluttet seg til klagen, men grunneier på Øvre Ullern terrasse var ikke blant disse.
Resultatet i EMD gikk i grunneiernes favør. EMD kom ved dom av 12. juni 2012 (Lindheim-dommen) til at Norge hadde brutt sine folkerettslige forpliktelser etter EMK P1-1. Kort fortalt var begrunnelsen at festers evigvarende forlengelsesrett på samme vilkår, som medførte at alle bortfesterne som deltok i klagen mottok festeavgift på under 0,25 % av tomteverdi per år, representerte et uforholdsmessig inngrep i grunneiernes eiendomsrett.
Dagens tomtefestelovgivning[2]
Lovgiver ble etter Lindheim-dommen sendt tilbake til tegnebrettet med et mål om å vedta lovgivning som stiller grunneier som bortfester tomt til bolig- og fritidshus i en mer gunstig posisjon. Ved lov av 19. juni 2015 nr. 63 ble tomtefesteloven § 15 og § 33 endret for avtaler som forlenges etter tomtefesteloven § 33. Festeforholdet fortsetter i utgangspunktet på samme vilkår, men bortfester får etter lovendringen som hovedregel oppregulere festeavgiften til 2 % av råtomtverdi ved forlengelsen. Oppreguleringsadgangen er imidlertid begrenset til et høyestebeløp på 9.000 kroner per mål tomt. Høyestebeløpet gjelder også der tomten er mindre enn ett mål og beløpet er indeksjustert hvert år fra 1. januar 2002. I 2019 innebærer dette et tak for oppregulering av festeavgift på 12.669 kroner per mål.
For alle tomter med råtomtverdi på over 633.450 kroner per mål vil høyestebeløpet stenge for oppregulering til 2 % av tomteverdien. Slike tomtepriser er svært vanlig i pressområdene, og det må antas at oppregulering til høyestebeløpet her vil bli den praktiske hovedregelen.
For å hindre mulige fremtidige krenkelser av bortfesters eiendomsrettsvern vedtok lovgiver i tillegg en sikkerhetsventil i tomtefesteloven § 15 niende ledd. Bestemmelsen gir en begrenset adgang til å oppregulere festeavgiften utover lovens maksimalbeløp, men bare i tilfeller der det er «naudsynt av omsyn til vernet bortfestaren har etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen [EMK] fyrste tilleggsprotokoll artikkel 1».
Spørsmålet blir dermed hva som skal til etter EMK for at bortfester kan kreve oppregulering av festeavgiften utover høyestebeløpet på 12.669 kroner per mål. Sagt med andre ord: Hvor lav festeavgift må bortfester tåle?
Høyesterett angir ingen nedre grense
For grunneier på Øvre Ullern terrasse ville lovens nye hovedregel om oppregulering til 2 % utgjort en økning i festeavgift fra 658.225 kroner til 2,2 millioner kroner. Dette ble imidlertid ikke aktuelt ettersom festeavgiften allerede var 2,7 ganger høyere enn lovens høyestebeløp (31.817 kroner per mål). Grunneier anla derfor på nytt sak for domstolen med krav om oppregulering i kraft av ovennevnte sikkerhetsventil i tomtefesteloven § 15 niende ledd.
Både tingretten og lagmannsretten konkluderte med at festeavgiften ikke var så lav at EMK var krenket. Saken ble deretter anket inn til Høyesterett, som igjen ga festerne medhold. Høyesterett anerkjente at de økonomiske konsekvensene for bortfester på Øvre Ullern terrasse var store, men vektla tungt at reglene var et utslag av en grundig avveining fra lovgiver og et bevisst valg om å tilgodese sosiale hensyn på festersiden. Dette saksforholdet, der festeavgiften utgjorde 0,6 % av råtomtverdien, ble dermed ikke ansett å være tilstrekkelig inngripende overfor bortfester til at høyestebeløpet måtte overstiges. Sikkerhetsventilen i tomtefesteloven § 15 kom derfor ikke bortfester til unnsetning.
At det går en nedre grense for hvor lav festeavgift bortfester må tåle, er likevel åpenbart. Høyesterett gir imidlertid få indikasjoner på akkurat hvor grensen går, utover at 0,6 % av råtomtverdi var tilstrekkelig (i alle fall i denne saken). Det kan nevnes i denne forbindelse at det i to andre dommer fra Oslo tingrett fra juni 2018 og februar 2019 er konstatert at festeavgifter på mellom 0,13 og 0,24 % var for lavt i disse sakene. Festeavgiften ble oppjustert til henholdsvis 0,4 % og 0,44 % av råtomtverdi. Dommene er egnet til å illustrere et avkastningsintervall der grunneier muligens begynner å få en god sak, men dommer fra tingretten har begrenset rettskildevekt og overføringsverdi til andre saker.
Spørsmålet om den nedre grense for festeavgift kompliseres ytterligere av at de konkrete saksforholdene og den aktuelle festeavtalen vil ha betydning i helhetsvurderingen av om høyestebeløpet skal overstiges. For eksempel kan det tenkes at bortfestere med festetomt til bolig må tåle større inngrep en der tomten bortfestes til hytte. Dette fordi man kan hevde at festere har sterkere behov for vern av sin bolig enn sitt fritidshus.
Eksempel med attraktiv borettslagstomt
I et annet eksempel kan vi se for oss en bortfester av en attraktiv borettslagstomt på fire dekar med råtomtverdi på 20 millioner kroner. Festeavtalen hjemler regulering til 4 % av tomteverdien ved forlengelse, og bortfester ville etter avtalen fått 800.000 kroner i årlig festeavgift. I 2019, da festeavtalen skal forlenges, vil imidlertid høyestebeløpet i § 15 fjerde ledd komme til anvendelse. Festeavgiften blir da begrenset til fire ganger høyestebeløpet, altså 50.676 kroner. Avviket fra avtalebasert festeavgift er her om lag 750.000 kroner (femten ganger lavere). Fortjenesten er videre begrenset til 0,24 % av tomteverdien.
I lys av Lindheim-saken og uttalelser fra lovgiver kan det tenkes at domstolen ville konkludert med at dette utgjør et brudd på grunneiers eiendomsrettsvern, men dette er langt fra sikkert.
Verdsettelsesprinsipper for tomten kan bli avgjørende
Hovedregelen i tomtefesteloven er som nevnt oppregulering til 2 % av tomteverdien. For å avgjøre hva prosentsatsen utgjør i årlig festeavgift, må tomten verdsettes. Verdsettelsen blir også viktig som et mål på hvor lav årlig avkastning grunneier mottar, målt i prosent. Tomtefesteloven § 15 fjerde ledd angir her tvingende prinsipper som skal brukes i verdsettelsen.
For det første skal tomten verdsettes med «frådrag for verdauke» som festerne selv har tilført tomten med egne tiltak eller tilskudd til tiltak som er gjort av andre. Begrunnelsen er at bortfester ikke skal tjene på festers investeringer ved beregning av festeavgiften. Eksempelvis kan fester ha bidratt til opparbeidelse av vei eller tomt (utfylling, sikrings- og grunnarbeider) eller anleggelse av kloakk, vann og elektrisitet. Høyesterett fastslo i dommen fra juni i år at slike kostnader skal trekkes fra i verdivurdering også der grunneier har forestått investeringene og skjøvet kostnaden over på fester. I Øvre Ullern-saken hadde grunneier dekket inn investeringer til blant annet opparbeidelse av vei og tomt gjennom salgsprisen på leilighetene.
For det andre skal verdivurderingen av tomten ta utgangspunkt i at det bare er tillatt å oppføre «det huset eller dei husa som er på tomta». Dette betyr at tomten skal vurderes under forutsetning av at påregnelig utnyttelse tilsvarer den faktisk oppførte. Er det oppført tre hus på tomten, skal det ses bort fra om oppføring av seks hus er mulig, og at dette ville økt omsetningsverdien. I Øvre Ullern-saken var det uenighet mellom partene om verdsettelsen kunne benytte en mer «tidsriktig» utnyttelse av bygningsmassen enn den faktiske. Mer konkret la bortfesters takster til grunn at det kunne oppføres 132 mindre leiligheter innenfor dagens bygningsmasse, istedenfor de 54 relativt store enhetene som faktisk er der. Dette medførte en langt høyere tomteverdi. Høyesterett kom imidlertid til at det var riktig å se bort fra bortfesters takster fordi de ikke var forenelige med lovens verdsettelsesprinsipp.
Hva skjer videre?
I Norge finnes det om lag 170.000 festeforhold der det festes tomt til bolig- og fritidshusformål. En del av disse festekontraktene vil løpe ut i årene som kommer og automatisk fornyes i kraft av tomtefesteloven § 33. Der råtomtverdien er tilstrekkelig høy, vil det være risiko for tvist om festeavgiften skal oppreguleres utover lovens høyestebeløp. Frem til en endelig avklaring fra Høyesterett foreligger, er det grunn til å tro at usikkerheten vil påvirke omsetningen av eiendommer som prismessig befinner seg i risikosonen.
Turbulens og medieomtale kan imidlertid også få betydning for salg av hus på festet grunn som ikke omfattes av reglene omtalt i denne artikkelen. Årsaken er at reglene er kompliserte og vanskelig tilgjengelig for folk flest, og det kan tenkes at en del skyr unna festetomter fullstendig av denne grunn. Eksempler på tilfeller som faller utenfor de nye reglene, er evigvarende festeavtaler der reguleringsmekanismen for festeavgiften er knyttet til pengeverdien (konsumprisindeksen). Det samme gjelder evigvarende festeavtaler inngått før 26. mai 1983 som inneholder bestemmelser om regulering etter markedspris, og der bortfester allerede (etter 2001) har foretatt et såkalt «engangsløft».[3]
Siste ord er muligens heller ikke sagt i forbindelse med saken på Øvre Ullern terasse. I et intervju i Finansavisen 27. juni uttalte grunneiers advokat at det ikke er usannsynlig at bortfester vil klage Norge inn til EMD for brudd på eiendomsrettsvernet. Dette blir i så fall en sak mellom bortfester og den norske stat.
Tre spørsmål eiendomsmeglere bør vurdere
For eiendomsmeglere med oppdrag knyttet til festetomter er det flere viktig forhold å vurdere. Basert på redegjørelsen ovenfor kan det nevnes noen eksempler:
Er festekontrakten tidsbegrenset? I så fall vil festeavtalen løpe videre på samme vilkår som før ved utløp, men likevel slik at bortfester kan kreve oppregulering til 2 % av råtomtverdi.
Betaler fester allerede over 12.669 kroner per mål i festeavgift? Høyestebeløpet vil i slike tilfeller stenge for oppregulering ved forlengelse av festeavtalen.
Er det sannsynlig at festetomten har en råtomtverdi
på godt over 3 millioner kroner per mål?[4] I så fall vil høyestebeløpet begrense
bortfesters årlige avkastning såpass mye at eiendomsrettsvernet kan trues, og
oppregulering utover lovens høyestebeløp vil kunne være aktuelt.
[1] Rt-2007-1281
[2] Reglene for feste av tomt til næring omtales ikke i denne artikkelen.
[3] Se lov om endringer i tomtefesteloven (festeavgift ved forlengelse m.m.) av 19. juni 2015 nr. 63.nr. 5 b).
[4] Ved tomteverdi på 3.167.250 kroner per mål utgjør festeavgift på 12.669 kroner (høyestebeløpet) 0,4 %.
