Etter en oppmykning i forvaltningspraksis fra Finansdepartementet, har Finanstilsynet nå gitt et rundskriv (7/2015) som trekker opp nye generelle føringer for adgangen ansatte mv. i eiendomsmeglingsforetak har til å foreta langsiktige investeringer i fast eiendom.
Av: Kari-Amalie Pettersen og Karl Rosén, Grette advokatfirma
Langsiktig eierskap som ”virksomhet” iht. tidligere forvaltningspraksis
Personer som utfører arbeid som går inn under begrepet eiendomsmegling kan etter eiendomsmeglingsloven § 5-2 (1) ”ikke direkte eller indirekte drive handel med fast eiendom eller drive annen virksomhet som er egnet til å svekke tilliten til foretakets integritet og uavhengighet”.
Hvor grensen bør gå for adgangen til langsiktig sparing i fast eiendom, har lenge vært et diskusjonstema. Finanstilsynet og Finansdepartementet har i tidligere forvaltningspraksis lagt opp til at meglere kun i begrenset grad skal kunne spare langsiktig i fast eiendom.
I vurderingen har investeringens omfang blitt tillagt vesentlig vekt, og Finanstilsynet har lagt til grunn ligningsreglenes avgrensning mellom næringsvirksomhet og passiv kapitalforvaltning ved utleie av fast eiendom som grense for hvorvidt virksomheten har vært ansett å være «egnet til å svekke tilliten til foretakets integritet og uavhengighet».
Tilsynet har i liten grad anvendt det skjønnsrommet som ligger i bestemmelsen, til tross for at Eiendomsmeglingslovutvalget i sin utredning uttalte at ”det for langsiktig utleie kan være akseptabelt å eie noe flere eiendommer/større areal enn det skattemyndighetene legger til grunn for hva som er å anse som næringsvirksomhet”.[1] Dette har medført at (også indirekte) eierskap til mer enn ca. 500 m2 til næringsformål nærmest automatisk har blitt ansett å være i strid med eiendomsmeglingsloven § 5-2 (1). Finansdepartementets praksis i klagesaker har tidligere vært tilsvarende streng.
Klagesakene fra januar 2015 – en oppmykning av Finanstilsynets forvaltningspraksis
Den 12. januar 2015 fattet Finansdepartementet vedtak i tre nye klagesaker som innebar en viss oppmykning av tidligere forvaltningspraksis.
I den ene saken[2] eide klager 75 % av aksjene i et selskap som eide en eiendom på 4700 m2 der det ble drevet butikksenter med langsiktige leiekontrakter. I klagen ble det særlig påpekt at ligningsreglenes virksomhetsbegrep er knyttet opp mot personlig eierskap til fast eiendom, ikke indirekte eierskap gjennom eie av aksjer.
Der personlig eierskap til en fast eiendom ville medføre en viss aktivitet fra eieren (som selv må forestå utleie, løpende vedlikehold etc.) var klager her fritatt fra slike plikter. Klager satt ikke i styret i aksjeselskapet som nettopp skulle ivareta disse oppgavene. Finansdepartementet kom til at eierskap til aksjer i foretaket som eide en eiendom i bruk som butikksenter, og der klager selv ikke deltok i styret eller eiendommens daglige drift, ikke var egnet til å svekke tilliten til eiendomsmeglingsforetakets integritet og uavhengighet. Det ble også vist til at eiendomsmeglingsforetaket hovedsakelig formidlet boliger, fritidsboliger og småbruk.
I sak nr. 2[3] eide klager aksjer i tre selskaper som til sammen eide eiendommer ut over grensene for virksomhet i ligningsreglene. Klager påpekte at han hadde passivt eierskap til aksjer i to eiendomsselskaper, og at lovens ordlyd, ”drive virksomhet”, forutsatte en viss aktivitet. Finansdepartementet kom til at eierposten på 20 %, som var ervervet ved arv, i det ene selskapet som hadde inngått langsiktige leiekontrakter til produksjon og salg av trelast og byggevarer ikke svekket tilliten til foretakets integritet og uavhengighet.
Dette gjorde heller ikke indirekte eierskap på 6,6 % i et selskap som drev eiendomsutvikling. Selv om klager ikke kunne drevet slik eiendomsutvikling personlig, var ikke eierposten stor nok til at klager hadde innflytelse på drift eller investeringer.
I den siste saken[4] eide klager 33 % av aksjene i et eiendomsselskap som eide flere næringseiendommer og i tillegg hadde aksjeposter i andre eiendomsselskaper. Aksjene var ervervet ved arv, og eiendommene hadde vært i eiendomsselskapet eid av klagers familie i mange år. Klager satt i styret men var for øvrig ikke involvert i driften av selskapet. Finansdepartementet kom, etter en totalvurdering, til at de faktiske forhold ikke var egnet til å svekke tilliten til eiendomsmeglingsforetakets integritet og uavhengighet.
Samme dag som disse tre vedtakene ble fattet, sendte departementet vedtakene over til Finanstilsynet i følge med et brev der Finanstilsynet ble bedt om å vurdere hvorvidt det burde foreslås endringer i eiendomsmeglingsforskriften som klargjorde at eiendomsmeglingsloven § 5-2 (1) ikke er til hinder for at eiendomsmeglere foretar langsiktige investeringer i fast eiendom.
Nytt rundskriv av 12. juni 2015 – klargjøring av gjeldende forvaltningspraksis
Finanstilsynet mente det ville være for komplisert å gi generelle bestemmelser om langsiktige investeringer som alltid eller aldri ville være omfattet av forbudet i eiendomsmeglingsloven § 5-2 (1). I stedet publiserte Finanstilsynet den 12. juni 2015 et rundskriv[5] som klargjør og utkrystalliserer forvaltningspraksis hva gjelder langsiktige investeringer i fast eiendom. Rundskrivet oppsummerer vurderingstemaet og de relevante momentene slik:
1. Utgangspunktet for vurderingen – virksomhetsbegrepet i ligningsreglene
Det skal tas utgangspunkt i grensene for skattepliktig næringsvirksomhet, der grensen i utgangspunktet går ved 500 m2 til næringsformål, eller fem enheter til boligformål. Investeringer innenfor disse grensene vil normalt ikke komme i konflikt med regelen. Videre kan andre forhold (punkt ii og iii) medføre at investeringer over denne grensen likevel er innenfor regelverket.
2. Forhold ved eiendommen
Dersom eiendommen geografisk eller i henhold til bruksområde inngår i et annet marked enn det megleren/den ansatte vanligvis arbeider med, vil investeringen i mindre grad være egnet til å svekke tilliten. Finanstilsynet nevner selv som eksempel at dersom man formidler boliger i Tromsø, vil investeringer i næringslokale i Kristiansand kunne aksepteres i større omfang enn dersom samme person investerer i boligeiendommer i Tromsø.
3. Forhold ved megleren/den ansatte, ervervsmåten og ervervstidspunktet
Den ansattes arbeidsoppgaver er relevante. Dersom den ansatte ikke deltar i selve kjøpsforhandlingene o.l. (har kontakt ut i markedet), vil langsiktige investeringer vanskeligere kunne sies å svekke tilliten til foretaket.
Det er i utgangspunktet uten betydning om den ansatte eier eiendommen personlig eller indirekte gjennom aksjer, selskapsandeler e.l. Det som derimot er relevant, er om den ansatte på noen måte deltar i driften eller forvaltningen av eiendommen. Rene passive kapitalplasseringer, der vedkommende verken formelt eller faktisk er involvert i selskapets daglige drift tilsier en utvidet tilgang til langsiktig sparing i fast eiendom.
Måten ervervet har skjedd på er relevant. Det skal mer til for at eierskap ervervet gjennom arv er egnet til å svekke foretakets tillit. Videre er tidspunktet for ervervet relevant. Dersom den ansatte har ervervet eiendommen før vedkommende startet å arbeide i foretaket, vil dette vanskeligere sies å utgjøre virksomhet som er egnet til å svekke tilliten enn dersom det gjøres investeringer etter at arbeidsforholdet er begynt.
Compliance-ansvar
Finanstilsynet presiser først at det er den enkelte ansatte som har ansvar for å se til at investeringer skjer innenfor lovens ramme. Finanstilsynet peker imidlertid også på at foretakene har ansvar for å sørge for at ansatte mv. ikke opptrer på en måte som er egnet til å svekke tilliten til foretakets integritet, og fremholder at fagansvarlig må passe på at ansattes eierskap til fast eiendom og eiendomshandel skjer i samsvar med eiendomsmeglingsloven. Det innebærer at dette skal vurderes av fagansvarlig og at vurderingene skal dokumenteres.
Veiledning fra Finanstilsynet mv.
Finanstilsynet gir uttrykk for at det ikke vil tilrådinger i enkeltsaker med hensyn til om et saksforhold faller innenfor forbudet. Finanstilsynet kan imidlertid ikke fri seg fra den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11. Uttalelsen i rundskrivet er imidlertid et varsel om at Finanstilsynet vil avvise forespørsler som innebærer at Finanstilsynet i realiteten gir uttrykk for et syn på en konkret sak.
Finanstilsynet kommenterer ikke adgangen til å søke om dispensasjon fra forbudet i § 5-2 første ledd, jf. tredje ledd. Allerede før rundskriv 7/2015 var det imidlertid klart at det var tale om en meget snever dispensasjonshjemmel. Med de føringene som er gitt i rundskrivet, og den oppmykingen vi har sett i forvaltningspraksis, er behovet for å benytte dispensasjonsadgangen redusert og det må forventes at det må foreligge meget spesielle omstendigheter før det vil kunne være aktuelt å benytte adgangen til å gi dispensasjon.
Det forhold at Finanstilsynet ikke vil gi konkret veiledning, innebærer imidlertid ikke at Finanstilsynet ikke vil følge praktiseringen nøye. Finanstilsynet varsler i rundskrivet at det vil følge opp foretakenes regelverksetterlevelse på tilsyn og reagere på brudd på vanlig måte.
Gir rundskrivet en tilstrekkelig avklaring?
Endringen i forvaltningspraksis, slik den er sammenfattet i rundskrivet, utgjør en oppmykning, og gir samtidig en del etterlengtede avklaringer. Etter vårt syn kunne Finanstilsynet imidlertid, trygt innenfor § 5-2 (1), gått enda noe lengre.
Som i alminnelighet bør utgangspunktet være at det er innskrenkingene i næringsfriheten og den personlige frihet som må begrunnes. Det fremgår av forarbeidene til eiendomsmeglingsloven § 5-2 at bestemmelsen skal ivareta hensynet til foretakets integritet og uavhengighet og at dette formålet skal tillegges betydelig vekt ved tolkningen av bestemmelsen. I dette ligger det også en forventning om at man i praksis ikke går lenger enn det som er nødvendig for å ivareta formålet.
For det første kunne Finanstilsynet vurdert å innføre en karensbestemmelse. Det er først når man ser erverv og avhendelse i sammenheng at man er i nedslagsfeltet for bestemmelsens kjerneformål: spekulasjonshandel.
Det ville i denne forbindelse vært naturlig å se hen til reguleringen av ansattes egenhandel i verdipapirhandelloven § 8-2 første ledd tredje punktum, hvor denne problemstillingen er løst ved å angi at finansielle instrumenter i alminnelighet tidligst kan avhendes 12 måneder etter ervervet.
Det er imidlertid visse egenskaper og forhold ved fast eiendom som aktivaklasse og eiendomsmeglerens rolle som kan tilsi at karenstiden burde være lenger enn ett år. Eiendom er i alminnelighet en mindre likvid plassering enn finansielle instrumenter , og det gir en økt risiko for at kortsiktig handel oppfattes som betenkelig fordi det gir grobunn for antagelser om at man handler på bakgrunn av en informasjonsfordel som tilkommer en i kraft av å være megler. Salg av eiendom fordrer personlig kontakt med selgere, interessenter og kjøpere, og eiendomsmegling hviler i betydelig grad på personlig tillit til megleren. Rollen som eiendomsmegler er således særlig sårbar for tillitssvekkelse.
For det andre kunne boksen med tilfeller som normalt går klar av forbudet nok vært gjort noe større enn kun å omfatte eierskap under ligningsreglenes virksomhetsgrense.
Det er for eksempel vanskelig å se hvordan eierskap til eller endog handel med fast eiendom utenfor Norge skulle kunne være egnet til å svekke tilliten til et norsk eiendomsmeglingsforetaks integritet eller uavhengighet, med mindre det forelå konkrete holdepunkter for en annen konklusjon, slik som at det aktuelle foretaket har spesialisert seg på å formidle tilsvarende type eiendommer i det aktuelle landet. Lovens ordlyd omfatter imidlertid alt av «fast eiendom», uavhengig av beliggenhet. Iht. rundskrivet vil geografisk beliggenhet kun være et av momentene som kan medføre at virksomhetsgrensen lovlig kan overstiges.
For det tredje kunne det, på bakgrunn av tidligere forvaltningspraksis, vært grunn til å adressere hvorvidt investeringer i børsnoterte eiendomsselskaper og eiendomsfond overhode kan være egnet til å svekke tilliten etter § 5-2 første ledd. Etter vårt syn er det vanskelig å se at det kan være grunnlag for det.
Endelig bør det nevnes at gave burde vært likestilt med arv som moment som taler for at ervervet ikke er egnet til å svekke meglerforetakets integritet.
Anbefalinger
Vi anbefaler at foretakene går gjennom sine rutiner for oppfølgning av ansattes eierskap i fast eiendom i lys av rundskrivet. Det innebærer at foretakene bør vurdere hvilke retningslinjer og instrukser som skal gjelde. Her kan man lage soner/kategorier som knyttes til ulike compliance-prosesser hvor grundigheten i vurderingene økes når man passerer fem boenheter eller 500 m2 næring. Foretakene bør også ta stilling til i hvilket omfang man skal tillate investeringer i eiendom som geografisk og/eller forretningsmessig ligger fjernt fra dets virksomhet.
Dernest bør retningslinjene kommuniseres godt internt i foretaket og de bør alltid fremvises og forklares for nyansatte.
Foretaket har plikt til å føre register over ansattes innehav av fast eiendom, og de ansatte plikter å informere foretaket om erverv og salg, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 5-4. For at det ikke skal herske noen tvil om ansattes ansvar, bør dette også reflekteres i ansettelseskontraktene, gjerne med henvisning til det til enhver tid gjeldende interne reglementet for erverv og avhending av fast eiendom.
Det er videre et poeng at plikten til å føre register etter eiendomsmeglingsforskriften § 5-4 kun omfatter handler som har funnet sted, hvor registeret så snart som mulig skal oppdateres. Vurderingen av om en eiendomshandel vil ligge innenfor eiendomsmeglingsloven § 5-2 må imidlertid skje før handelen er endelig. I det handelen er endelig, vil det foreligge et brudd på bestemmelsen dersom forholdet ikke ligger innenfor den lovlige rammen.
Dersom det er tale om et salg som er i strid med bestemmelsen, vil det heller ikke kunne reverseres med mindre den ansatte (selger) har tatt forbehold om godkjenning av eiendomsmeglingsforetaket. Ved erverv vil salg være en mulighet for å bøte på forholdet, men det vil kunne innebære en betydelig ulempe for den ansatte som eventuelt må selge. Både foretaket og ansatte mv. har således en felles interesse i å søke å få foretatt avklaringer i forkant.
Dersom det ikke lar seg gjøre, bør den ansatte oppfordres til å søke å innta forbehold om godkjennelse fra foretaket. Hvorvidt man skal innføre samme krav til forhåndsgodkjennelse for erverv innenfor og over den skatterettslige virksomhetsgrensen, kan vurderes nærmere. For å unngå tilfeller av spekulasjonshandel, bør man imidlertid etter vårt syn alltid legge til rette for forhåndsavklaring av salg av næringseiendom og boenheter som ikke har vært benyttet av den ansatte eller dennes nærstående.
[1] NOU 2006: 1 s. 96
[2] Sak 11/1216
[3] Sak 10/4125
[4] Sak 10/4122
[5] http://www.finanstilsynet.no/Global/Venstremeny/Rundskriv_vedlegg/2015/2_kvartal/Rundskriv_7_2015.pdf
Først trykket i Eiendomsmegleren 5 2015
