I mange tilfeller er det ønskelig for kjøper av en næringseiendom eller SPV-selskap å få sikkerhet for selgers betalingsevne, og eventuelt -vilje, for potensielle fremtidige krav mot selger ved at deler av kjøpesummen blir deponert på en sperret konto. Avtaler om deponering av beløp på sperret konto kalles ofte deponeringsavtaler eller «escrow»- avtaler.
Av: Erik Sverdrup Mår og Andreas Mello-Kildal er begge faste advokater ved Wiborg Reins Oslo-kontor og medlemmer av firmaets Næringseiendomsteam
Behovet for å tilbakeholde deler av kjøpesummen
Det kontraktsrettslige utgangspunktet ved kjøp av næringseiendom eller aksjer i SPV-selskap er prinsippet om ytelse mot ytelse – altså at kjøpesummen og eiendommen eller aksjene bytter hender samtidig. Tilbakehold av deler av kjøpesummen er et unntak fra dette utgangspunktet, og bør dermed særskilt begrunnes i det enkelte tilfelle.
Kjøpers behov for å tilbakeholde deler av kjøpesummen kan særlig oppstå der det vil være vanskelig å inndrive eventuelle krav under kjøpekontrakten mot selger etter overtakelse. Dette kan for eksempel skyldes at selger er et utenlandsk selskap, og kjøpesummen på overtakelse blir betalt til utlandet i sin helhet dersom det ikke avtales at en del av kjøpesummen skal holdes tilbake. Inndrivelse av krav i utlandet kan i mange tilfeller vise seg å være svært vanskelig.
Andre typetilfeller hvor en escrow-konto fremstår som en hensiktsmessig løsning vil kunne være der det er flere selgere som etter kjøpekontrakten ikke er solidarisk ansvarlige. Uten en escrow-konto hvor deler av provenyet til hver av selgerne er tilbakeholdt, vil kjøper måtte rette en rekke individuelle krav mot den enkelte selger – med de komplikasjoner dette medfører. At selgerselskapet skal avvikles eller er i fare for å gå konkurs, vil også kunne være grunnlag for fremsettelse av krav fra kjøper om etablering av escrow-konto.
Tilbakehold av beløp på escrow-konto kan også være aktuelt i de tilfeller hvor selger har konkrete plikter i henhold til kjøpekontrakten som skal oppfylles etter overtakelse. Tilbakeholdelse av deler av kjøpesummen kan i slike tilfeller fungere som et effektivt pressmiddel, og om kjøpekontrakten tillater det kan kjøper også trekke på beløpet for å utbedre de aktuelle forhold om selger selv ikke gjør det innen de avtalte fristene.
Lengden av tilbakeholdsretten avhenger av hvilket konkret behov tilbakeholdelsen skal sikre.
En selger vil i en forhandlingssituasjon vanligvis motsette seg at deler av kjøpesummen holdes tilbake, men dersom selgeren ser at de andre alternativene er mindre gunstige, som for eksempel at kjøper bryter forhandlingene eller at selger bes om å gi et prisavslag for risikoen kjøper løper ved beregningen av kjøpesummen, vil tilbakehold av beløp kunne være et nyttig kompromiss mellom partene. Særlig i tilfeller hvor partene er uenige om risikoen eller kostnaden for et spesifikt forhold, vil tilbakehold av beløp kunne være en løsning som passer begge parter frem til risikoen og/eller kostnaden er endelig avklart.
Deponering av beløp hos en tredjemann
Tilbakehold av deler av kjøpesummen kan gjøres på flere måter. En av de mest vanlige måtene å gjøre dette på er at megler eller oppgjørsansvarlig får innbetalt kjøpesummen for eiendommen/selskapet på sin oppgjørskonto, men at det i oppgjørsavtalen eller i en egen deponeringsavtale er inntatt spesifikke klausuler tilknyttet tilbakeholdelse av deler av kjøpesummen inntil visse vilkår er oppfylt.
I noen tilfeller etableres også en sperret konto hos en bank eller finansinstitusjon, med basis i en separat escrow-avtale – hvor deler av kjøpesummen innbetales. Sett fra kjøpers perspektiv er det viktig at det beløp som tilbakeholdes innbetales til en konto som ikke står i selgers navn og at det er klare forutsetninger for når beløpet på kontoen kan utbetales til selger.
I avtalen mellom kjøper, selger og innehaver av escrow- kontoen bør det inntas hvor stort beløp som skal holdes tilbake, angivelse av kontonummer for escrow- kontoen, når innbetaling skal finne sted, hva som er formålet med tilbakeholdelsen, herunder hvilke elementer i kjøpekontrakten tilbakeholdet skal sikre, og hvilke vilkår og/eller tidsfrister som foreligger for utbetaling fra kontoen til selger eller til kjøper.
Vilkårene for utbetaling må være klare og bør utformes på en slik måte at innehaver av escrow- kontoen ikke må foreta selvstendige eller skjønnsmessige vurderinger om hvorvidt vilkårene er oppfylt eller ikke. Normalt vil utbetaling basert på skriftlig instruks fra kjøper og selger i fellesskap, eller rettskraftig dom som viser at en av partene har krav på hele/deler av det tilbakeholdte beløp, være vilkår for utbetaling. Avtalen må også inneholde klare bestemmelser om hvem som har rett til rentene og hvordan eventuelle gebyrer tilknyttet selve escrow- kontoen skal dekkes.
Reklamasjon og foreldelse
Det er viktig å være klar over at tilbakeholdelse av et beløp på escrow-konto ikke innebærer unntak fra lovens regler eller kjøpekontraktens bestemmelser om reklamasjon og foreldelse. Den delen av kjøpesummen som står sperret på en konto er normalt å anse som selgers eiendom, men med begrenset råderett. Dersom reklamasjons- og foreldelsesfristene ikke overholdes, vil kjøper kunne miste retten til sitt krav mot selger og det sperrede beløpet vil da i så fall tilfalle selger.
Konkurs
En særskilt problemstilling som kan oppstå i forbindelse med escrow-avtaler er hvorvidt en konkurs vil kunne medføre at det tilbakeholdte beløp vil kunne bli omfattet av et konkursbos beslag.
Dersom det tilbakeholdte beløp er deponert av kjøper på en adskilt konto tilhørende en tredjepart (for eksempel en megler, advokat eller bank), vil ikke en konkurs hos denne tredjeparten medføre at tredjepartens kreditorer kan ta beslag i midlene. Innestående på kontoen vil da ikke være en del av tredjepartens formuesmasse.
I slike tilfeller vil heller ikke konkurs hos selger medføre at selgers konkursbo kan få utbetalt innestående på kontoen, ettersom konkursboet må respektere escrow-avtalen som sier at utbetaling fra denne kontoen kun kan skje på visse vilkår og innenfor visse frister. Berettigede krav mot selger som er sikret gjennom tilbakeholdet, må selgers konkursbo også respektere.
Dersom det tilbakeholdte beløp er innbetalt til en konto som står i selgers navn, og ikke plassert på en konto tilhørende tredjemann, vil en konkurs hos selger i utgangspunktet medføre at konkursboet tar beslag i innestående på kontoen.
Dersom en kjøper i slike tilfeller vil søke å sikre seg mot en slik situasjon, bør innestående på denne kontoen pantsettes til fordel for kjøper. Slik pantsettelse er relativt enkelt, og oppnås ved å sende melding til den bank kontoen er etablert i om at innestående er pantsatt til fordel for kjøper for de krav som måtte oppstå under kjøpekontrakten og som er ment sikret gjennom tilbakeholdet. Normalt bør imidlertid alle escrow-kontoer etableres hos en tredjepart, og ikke i selgers navn.
Først trykket i eiendomsmegleren 8 2016
