Av: Erik Langseth, partner/advokat og Lise Sofie Stene, senioradvokat – Advokatfirmaet BAHR – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 5 2020.

Ved årsskiftet ble reglene om aksjeselskapers adgang til å stille sikkerhet for kjøpers oppkjøpsfinansiering endret. Lovendringen har skapt stor usikkerhet om hvorvidt og hvordan aksjeselskaper kan stille slik sikkerhet. Nærings- og fiskeridepartementet har etter anmodning fra BAHR avgitt en tolkningsuttalelse om de nye reglene som avklarer to helt sentrale spørsmål for anvendelsen av reglene.

1. To spørsmål

Bakgrunnen for den nevnte usikkerheten omkring praktiseringen av de nye reglene i aksjeloven § 8-10 er enkelte uttalelser i forarbeidene til lovendringen som synes å forutsette at:

• sittende styret (som ikke er utpekt av kjøper)» som skal signere en redegjørelse og erklæring etter loven. Som regel vil de styremedlemmer som fratrer ved overtakelse av et aksjeselskap, vegre seg mot å signere disse dokumentene og overlate det til de styremedlemmer som velges etter overtakelse.

2. Kan et styre utpekt av kjøper etter overtakelse godkjenne sikkerheten?

Etter lovendringen skal selskapets styre sørge for at det utarbeides en redegjørelse, og styret skal avgi en erklæring om at det blant annet er i selskapets interesse å yte bistanden.

Det er uttalelser i forarbeidene til lovendringen som synes å forutsette at det er «det sittende styret (som ikke er utpekt av kjøper)» som skal signere redegjørelsen og erklæringen. I sitt svar er departementet enig med BAHR i at det er det styret som vedtar å yte bistanden, som også skal signere redegjørelsen og erklæringen.

Det betyr at hvis selskapet først skal yte bistanden etter at kjøper har overtatt aksjene i selskapet og har valgt et nytt styre i selskapet, så er det det nye styret som skal signere redegjørelsen og erklæringen. Det kreves dermed ikke at det styret som fungerte frem til overtakelse, signerer disse dokumentene.

3. Må målselskapet motta betryggende sikkerhet?

Etter lovendringen er det ikke lenger et vilkår i loven at selskapet skal motta «betryggende sikkerhet» for krav på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Som nevnt ville et slikt krav medføre at så å si ingen selskaper ville benyttet seg av adgangen til å yte finansieringsbistand ved et oppkjøp.

Det skyldes at dette så å si uten unntak er et krav som enten morselskapet ikke klarer å oppfylle, eller som gjør at poenget med selskapets sikkerhetsstillelse bortfaller.

I forarbeidene uttales det imidlertid at selskapet som yter finansiell bistand ved oppkjøpet, «i de aller fleste tilfeller» skal motta betryggende sikkerhet for å gjøre det. Spørsmålet er derfor om det i lovens krav til at finansieringsbistanden skal ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper», må innfortolkes et krav om at selskapet skal motta betryggende sikkerhet.

Spørsmålet om selskapet må motta betryggende sikkerhet, drøftes grundig av departementet. Departementet oppsummer drøftelsen slik:

«[1] En avtale om finansiell bistand etter aksjeloven § 8-10 skal ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper», jf. § 8-10 tredje ledd. Det beror på en konkret helhetsvurdering om vilkåret i tredje ledd er oppfylt. Om det er stilt sikkerhet for bistanden vil inngå i helhetsvurderingen.

[2] Fjerningen av kravet i § 8-10 om at det alltid skal stilles sikkerhet for krav på tilbakekrav og tilbakesøking kan ikke tolkes som at det kun skal stilles sikkerhet i unntakstilfeller som for eksempel når det foreligger særlig risiko for at debitor misligholder kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøking.»

Første del av denne uttalelsen i [1] slutter vi oss til. Hva som ligger i den siste setningen i [2], er ikke klart. I tolkningsuttalelsen anfører departementet at forarbeidene «indikerer at det ofte er behov for sikkerhet for at kravet om at bistanden er ytt på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper» er oppfylt.»

I uttalelsen gis det ingen begrunnelse for hvorfor departementet antar at den konkrete helhetsvurderingen i punkt i [1] vil medføre at det «ofte er behov for sikkerhet». Med videre henvisninger til aksjelovens forarbeider fremheves det at det skal være «likevekt i kontraktsforholdet» mellom selskapet og mottakeren av bistanden, og at ensidige verdioverføringer fra selskapet skal unngås.

Disse kravene medfører at selskapet må betinge seg et armlengdes vederlag for å yte sikkerhet eller lån i forbindelse med et oppkjøp og sier således noe om størrelsen på dette vederlaget (hvor høyt skal det samlede vederlaget være, typisk i form av rente eller garantiprovisjon?), men sier ingenting om hvordan dette vederlaget skal sammensettes (skal det utelukkende bestå av et pengvederlag, eller skal vederlaget i tillegg bestå av sikkerheter, garantier eller andre ytelser fra mottakeren av bistanden?).

Det er klart at det etter omstendighetene kan være slik at kredittrisikoen forbundet med selskapets sikkerhetsstillelse eller lån ved et oppkjøp er så stor at selskapet må betinge seg betryggende sikkerhet for å unngå en verdioverføring fra selskapet. Men hvis styret etter en forsvarlig vurdering av kredittrisikoen finner at et rent pengevederlag uten sikkerhet svarer til det vederlaget en uavhengig part ville krevd under tilsvarende omstendigheter, kan det etter vårt syn ikke oppstilles et krav om at selskapet mottar betryggende sikkerhet.

Videre antar vi at konklusjonen i de fleste tilfeller vil være at selskapet ikke trenger å betinge seg betryggende sikkerhet der finansieringsbistanden ytes til selskapets morselskap. Det kan dermed vise seg at departementets antakelse om at det «ofte er behov for sikkerhet» ikke vil slå til i praksis.

Oppsummeringsvis mener vi at departementets antakelse ikke kan være til hinder for at styret ut fra den konkrete helhetsvurdering som departementet gir anvisning på, kommer til at selskapet kan stille sikkerhet og yte annen finansieringsbistand ved et oppkjøp uten selv å motta betryggende sikkerhet.