Av: Anette Karine Arctander, advokatfullmektig Wiersholm – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 4 2020)
Utbruddet av COVID-19 har påvirket de fleste delene av samfunnet denne våren og sommeren, og mange frykter en ny smittetopp i løpet av sensommeren/høsten. Som følge av pandemien har en rekke virksomheter måttet holde stengt, enten som følge av direkte påbud, eller som en konsekvens av sviktende kundegrunnlag. Disse virksomhetene har dermed mistet sin avgjørende inntektskilde. Andre virksomheter har opprettholdt driften gjennom hele perioden, men har opplevd dramatiske fall i omsetningen fordi kundene har uteblitt.
Dette har ført til at mange leietakere sliter økonomisk, og flere har store problemer med å betale leie og andre faste utgifter. Dette til tross for at flere virksomheter har mottatt, eller vil være kvalifisert til å motta økonomisk bistand fra staten. På motsatt side sitter utleierne som har behov for å få inn leien for å kunne betjene egne kostnader, herunder utgifter til renter og avdrag. Den vanskelige situasjonen samfunnet er i medfører at det i større grad enn normalt kan oppstå uenigheter mellom leietaker og utleier på grunn av forskjellige ønsker og behov – «Korona-krangler». Dersom partene ikke kommer til enighet, kan slike uoverensstemmelse medføre at leieforholdet avsluttes, og/eller at partene havner i retten. Slike prosesser er tidkrevende og kan medføre betydelige kostnader. Det er ingen av partene i alminnelighet tjent med.
I eksisterende leieforhold er det viktig at partene vet hva de har krav på, og hvilke forventninger og krav som stilles til dem etter leiekontrakten. Det er også avgjørende at partene har en god dialog, slik at de på et tidlig tidspunkt kan finne tilfredsstillende løsninger. For leiekontrakter som inngås etter utbruddet av COVID-19 er det viktig at partene justerer ordlyden, slik at den er tilpasset dagens pandemi-situasjon.
I det videre vil det sees nærmere på enkelte uenigheter som kan oppstå og hvilke rettigheter og plikter avtalepartene har i de forskjellige situasjonene, samt tips til parter som er i prosess med å fremforhandle en leiekontrakt.
Leietakers driveplikt
Selv om utleier får dekket leie og andre kostnader kan leietakers fraflytting eller midlertidige nedstenging av virksomheten i de leide lokalene få negative konsekvenser for utleier. Er leien helt eller delvis omsetningsbasert, vil fraflytting eller nedstengning av virksomheten medføre at utleiers leieinntekter minsker. Tomme lokaler kan også gjøre området hvor lokalene er plassert mindre attraktivt for besøkende, og dermed også for andre leietakere. En leietaker er derfor pålagt driveplikt, som innebærer at virksomheten i de leide lokalene må opprettholdes. Profesjonelle parter kan avtale seg vekk fra driveplikten i husleieloven, og eventuelt innta en særskilt regulering av driveplikten i leiekontrakten. Gjør ikke partene dette, reguleres driveplikten av husleielovens § 5-1 siste setning.
«[l]eier av lokale for butikk eller serveringssted plikter å holde virksomheten åpen og i vanlig daglig drift unntatt når midlertidig stenging er nødvendig».
Bestemmelsen begrenser i utgangspunktet driveplikten til lokaler «for butikk eller serveringssted«. Det er alminnelig antatt at dette begrepet ikke bør tolkes for snevert da de samme negative konsekvensene gjør seg gjeldende om for eksempel et massasjestudio eller en tatovør holder stengt. Gode grunner taler derfor for at slike butikklignende virksomheter også bør være omfattet av driveplikten etter husleieloven, men her er rettstilstanden ikke avklart.
Det finnes unntak fra driveplikten. Næringsvirksomheten kan stenges midlertidig dersom «stenging er nødvendig», jf. husleielovens § 5-1 siste setning. Etter forarbeidene vil dette være tilfellet dersom for eksempel adkomsten til lokalene avsperres eller lokalene må vedlikeholdes eller ombygges. Er dette tilfellet, kan næringsvirksomheten stenges så lenge det er nødvendig, men skal straks åpne opp igjen når stenging ikke lenger er «nødvendig». Under COVID-19-pandemien har blant annet treningssentre og frisørsalonger i en periode fått offentlig pålegg om å holde stengt. Dette pålegget medførte at stengningen var «nødvendig», og stengning medførte derfor ikke et brudd på driveplikten. Dersom leietaker ikke gjenåpnet virksomheten etter at det offentlige pålegget ble opphevet, ville det imidlertid kunne representere et brudd på driveplikten.
For virksomheter som ikke var omfattet av det offentlige pålegget må det vurderes konkret om en eventuell stenging representerte brudd på driveplikten. I vurderingen kan det blant annet vektlegges om de ansatte burde holde seg hjemme for å begrense aktiviteten i det offentlige rom, og om bedriften hadde tilgang på ansatte. Her vil driveplikten kunne suppleres av regelen om force majeure. Foreligger det en force majeure-situasjon, vil en avtalepart unngå å havne i mislighold selv om vedkommende ikke oppfyller sine avtaleforpliktelser. En force majeure-situasjon foreligger om en ekstraordinær hendelse eller omstendighet utenfor partenes kontroll (her: COVID-19), som parten heller ikke kunne forutsett, og ikke med rimelige midler kan overvinne, hindrer parten i å gjennomføre sine avtaleforpliktelser. Ved en eventuell ny nedstengning av samfunnet vil det være vanskeligere for leietaker å påberope seg force majeure. Dette er fordi det da er mulig for leietaker å forutse at pandemien kan blomstrer opp igjen, og at nedstigning av samfunnet er en nærliggende konsekvens.
Virkningen av et brudd på driveplikten fremkommer ikke direkte av husleieloven. Det er avklart gjennom rettspraksis at utleier ikke kan pålegge leietaker å flytte tilbake til lokalene og gjenåpne driften dersom leietaker har flyttet ut. Holdes lokalene stengt i en lengre periode enn nødvendig, eller lokalene fraflyttes for godt, kan dette kunne representere et vesentlig mislighold som gir utleier rett til å heve leiekontrakten.
Utleier vil i tillegg alltid kunne kreve erstatning for sitt eventuelle økonomiske tap som følge av bruddet på driveplikten. Nedleggelse av virksomheten i lokalene vil som regel være forsettlig fra leietakers side. Utleier vil da kunne kreve både direkte tap (for eksempel husleie og leietakers andel av felleskostnadene) og indirekte tap (for eksempel tap i verdien av omkringliggende lokaler) dekket. Erstatningssummen leietaker må betale kan dermed bli betydelig. Et indirekte tap kan imidlertid være krevende å bevise. Den ulovfestede tapsbegrensningsplikten begrenser også tapet utleier kan kreve dekket ved at utleier plikter å begrense sitt tap gjennom rimelige tiltak, for eksempel ved å leie ut lokalene på nytt.
Husleielovens regulering av leietakers driveplikt er ofte ikke tilstrekkelig til å dekke partenes behov. Ved inngåelse av en ny leiekontrakt mellom næringsdrivende kan det derfor vurderes å avtale seg vekk fra driveplikten i husleieloven, og heller innta en særskilt regulering av driveplikten i leiekontrakten. Særlig har utleier behov for en strengere regulering av hvilket omfang driften i lokalene må ha, og hvilke sanksjoner leietaker kan forvente ved brudd. En klar regulering medfører også en større forutberegnelighet for leietaker. Ikke sjelden avtaler partene at leietaker må betale dagbøter dersom virksomheten i lokalene urettmessig holder stengt. Inntar partene en slik regulering, bør leietaker forsøke å få inn et tak for hvor mange dager leietaker kan pålegges å betale dagbøter. Det kan også vurderes inntatt bestemmelser som regulerer utleiers adgang til å kreve erstattet eventuelt tap som overstiger samlet dagbot.
Gjelder leieavtalen lokaler i et kjøpesenter, inneholder leiekontrakten ofte en regulering som pålegger leietaker å holde åpent i det som til enhver tid er senterets åpningstider. Leietaker pålegges gjennom en slik regulering også å holde åpent for eksempel om senteret har søndagsåpent før jul, eller om senteret har ekstra lange åpningstider på kampanjedager og lignende.
Verdien av en leiekontrakt for lokaler i et kjøpesenter avhenger ofte av hvilke andre leietakere som finnes i senteret. Det vil derfor kunne være negativt for leietaker om andre leietakere går konkurs eller må stenge ned virksomheten i senteret av andre grunner. For å bøte på dette kan leietaker prøve å få inn i leiekontrakten en regulering som gir leietaker rett til å si opp leieavtalen dersom utleiegraden i kjøpesenteret går under en viss prosent, eventuelt kan leiekontrakten åpne for at leietaker kan si opp avtalen om utleiegraden ikke økes til et gitt nivå i løpet av en nærmere bestemt tidsperiode.
Leietaker betaler ikke leie
Mange leietakere har som følge av COVID-19 lavere omsetning og en svakere økonomi enn normalt. Flere leietakere opplever også vanskeligheter med å betale leie som avtalt. Pandemien medfører ikke at det blir vanskelig/umulig for leietaker å gjennomføre den faktiske leiebetalingen, og leietakers manglende betalingsevne faller derfor ikke inn under force majeure-instituttet. Sagt på en annen måte: det klare utgangspunktet er at likviditetsproblemer ikke er force majeure.
Dersom leiebetalingene uteblir, vil utleier normalt forsøke å avklare hva som er årsaken til uteblivelsen. Ofte vil det da være en fordel om leietaker er åpen om sine betalingsproblemer. Dette kan resultere i samtaler med utleier som medfører at partene blir enige om en løsning, for eksempel at leietaker får betalingsutsettelse eller redusert leie i en bestemt periode. Kommer ikke partene til enighet, vil utleier kunne trekke på foreliggende garantier og/eller eventuelt igangsette en fravikelsesprosess. Resultatet av denne prosessen kan innebære at leieforholdet opphører og at leietaker må fraflytte lokalene.
Leiekontrakten supplert av relevant bakgrunnsrett avgjør hvordan fravikelsesprosessen gjennomføres. Utleier må ha et grunnlag for å kunne pålegge leietaker å fraflytte lokalene selv om leieperioden ikke har løpt ut (et tvangsgrunnlag). Ofte har leietaker akseptert bestemmelser i leiekontrakten som gir utleier mulighet til å igangsette tvangsfravikelse uten forutgående rettsavgjørelse som bekrefter at leiekontrakten er misligholdt. I så fall er leiekontrakten utleiers tvangsgrunnlag og tvangsfravikelsesprosessen blir betydelig mer effektiv enn om leieavtalen ikke inneholder noen slik bestemmelse.
Gjeldende meglerstandard inneholder i punk 21.2 en bestemmelse om tvangsfravikelse:
«Leietaker vedtar at tvangsfravikelse kan kreves hvis Leien eller avtalte tilleggsytelser ikke blir betalt, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 tredje ledd (a)«.
Beholder partene denne bestemmelsen, vil leiekontrakten utgjøre et tvangsgrunnlag som kan benyttes (er tvangskraftig) så snart en av leietakers betalingsforpliktelser er forfalt. Da må utleier først sende et varsel om at tvangsfravikelse vil igangsettes og deretter en begjæring om tvangsfravikelse til leietaker før namsmannen tar over prosessen. For alle steg i tvangsfravikelsesprosessen får leietaker en frist på to uker til å betale det utestående før utleier kan gå videre til neste steg. Fravikelsesprosessen er derfor tidkrevende selv om leietaker har vedtatt tvangsfravikelse uten dom i leieavtalen.
Leietaker har ikke krav på å gjeninntre i leieforholdet selv om det utestående beløpet betales etter at tvangsfravikelsen er gjennomført, men det er viktig å merke seg at leietaker (med mindre leiekontrakten er rettmessig hevet), alltid kan betale det utestående og dermed fortsette leieforholdet, helt til namsmannen står på døren.
Inneholder ikke leiekontrakten en bestemmelse hvor leietaker godkjenner tvangsfravikelse uten forutgående rettsavgjørelse, må utleier gå til domstolen og få en dom for at leietaker skal fravike lokalene før namsmannen eventuelt gjennomfører tvangsfravikelsen. Fravikelsesprosessen vil da ta vesentlig lengre tid. Rettsavgjørelsen vil være utleiers tvangsgrunnlag, og dette tvangsgrunnlaget er tvangskraftig når dommen er rettskraftig.
I tilfeller hvor leietaker gjentatte ganger ikke betaler leien rettidig, eller leieinnbetalingen uteblir over et lengre tidsrom (3-6 måneder er normalt tilstrekkelig), kan det anses som et vesentlig mislighold som gir utleier hevingsrett. Hevingen finner sted ved hevingserklæringen, og leiekontrakten bortfaller samtidig. Leietaker plikter derfor å fraflytte lokalene umiddelbart. Fraflytter ikke leietaker lokalene, kan utleier sende en begjæring om tvangsfravikelse direkte til tingretten dersom det er «åpenbart» at utleier hadde hevingsrett. Er det ikke «åpenbart» at utleier hadde hevingsrett, må utleier få dom for at leietaker skal fravike lokalene før begjæring om tvangsfravikelse kan sendes namsmannen som gjennomfører tvangsfravikelsen.
Ved heving er skjæringstidspunktet for når leietaker kan betale leien og opprettholde leiekontrakten det tidspunktet utleier hever leieavtalen.
Ved inngåelsen av en ny leieavtale kan det være fordelaktig å beholde bestemmelsen om vedtatt tvangsfravikelse i meglerstandarden for å gjøre fravikelsesprosessen så effektiv som mulig.
Leietaker går konkurs
På tross av støtteordninger fra staten og eventuell velvillighet fra utleier og leietakers bank, må det likevel påregnes at en rekke virksomheter kommer til å gå konkurs som en følge av COVID-19. Leietakers kreditorer eller leietaker selv kan begjære virksomheten konkurs, men det er domstolene som åpner konkursen. Leietakeren er konkurs dersom leietaker er «insolvent». Det vil si at leietaker ikke klarer å dekke sine løpende forpliktelser, samtidig som verdien av leietakers eiendeler (aktiva) er lavere enn leietakers forpliktelser (passiva).
Når konkursen åpnes, vil det opprettes et konkursbo som er en selvstendig juridisk person som i utgangspunktet trer inn i leietakers kontrakter og overtar alle leietakers eiendeler. Konkursboets oppgave er blant annet å forsøke og dekke flest mulig av selskapets krav som eksisterte på tidspunktet konkursen inntrådte. Dette gjøres blant annet ved å realisere selskapets eiendeler.
Som nevnt vil konkursboet i utgangspunktet tre inn i leiekontrakten, med mindre konkursboet senest fire uker etter konkursåpningen erklærer at de ikke vil tre inn i leiekontrakten og samtidig stiller lokalene til utleiers rådighet. Utgifter til leie er som regel en av de største løpende utgifter en virksomhet har. Konkursboet velger derfor ofte ikke å tre inn i leiekontrakten, med mindre tilgangen til lokalene er kritisk for å opprettholde drift i en kortere eller lengre periode. På denne måten blir det mer midler å fordele mellom kreditorene.
I perioden før konkursboet avgjør om det vil tre inn i leieavtalen, og i den resterende avtaleperioden dersom konkursboet velger å tre inn i kontrakten, løper leiekontrakten som normalt. Når konkursboet trer inn i kontrakten, tar det leietakers plass og er bundet av alle leiekontraktens bestemmelser. Konkursboet kan, der melding om uttreden ikke avgis innen fireukersfristen, likevel løpende si opp leieforholdet på “sedvanlige vilkår”. I mange tilfeller vil dette innebære tre måneders oppsigelsesvarsel.
I de tilfellene hvor konkursboet unnlater å tre inn i kontrakten må konkursboet innen fireukersfristen fjerne alle leietakers eiendeler fra leieobjektet og stille dette til utleiers disposisjon innen fristen. Alternativt kan konkursboet velge å oppheve konkursbeslaget i eiendeler som er uten økonomisk interesse for konkursboet – abandonering. Dette skjer ved at bostyreren avgir en skriftlig erklæring til leietaker om at eiendelene ikke lenger er omfattet av beslaget, og om tidspunktet for abandoneringen. Lokalene stilles fra dette tidspunktet til utleiers rådighet. Fra abandoneringstidspunktet vil leietaker, evt. panthaver dersom eiendelene er pantsatt, overta risikoen for de abandonerte eiendelene.
Avslutning
COVID-19-pandemien medfører utfordringer for alle deler av samfunnet. I utgangspunktet bør både leietaker og utleier ha et ønske om å finne en felles løsning for å fortsette leieforholdet. Leietaker bør derfor informere utleier om eventuelle økonomiske problemer eller endrede behov så snart de gjør seg gjeldende, slik at partene kan søke å avklare forholdet på et tidlig tidspunkt.
For kontrakter som inngås etter utbruddet av pandemien, med COVID-19 som en kjent utfordring i samfunnet, er det fordelaktig å vurdere og adressere potensielle utfordringer knyttet til viruset uttrykkelig i kontrakten. Dette vil skape forutberegnelighet for partene rundt spørsmål hvor bakgrunnsretten ikke er klar, eller hvor partene ønsker en særskilt regulering.
Det er viktig å merke seg at når COVID-19 er alminnelig kjent, vil det være vanskelig å påberope sykdommen som grunnlag for en force majeure-situasjon. Forhold som utgjorde et force majeure-tilfelle da pandemien brøt ut, er ikke nødvendigvis et force majeure-tilfelle i dag eller ved en eventuell ny nedstenging.
