At bedrifter blir kjøpt opp av andre virksomheter eller at driften av en type aktivitet blir overtatt av en annen virksomhet forekommer relativt ofte i næringslivet. Dersom en slik overtakelse av en annen virksomhet faller inn under virkeområdet til arbeidsmiljøloven kapittel 16, vil dette kunne gi arbeidstakere omfattende rettigheter, for eksempel fortsatt ansettelse, i forhold til det overtakende selskap. Det er derfor viktig at bedrifter kjenner til disse reglene.
Hva er en virksomhetsoverdragelse
Arbeidsmiljøloven § 16-1 definerer en virksomhetsoverdragelse som en «overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver». Med «overdragelse» menes en «overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen».
Et sentralt kjennetegn på en virksomhetsoverdragelse er altså at virksomheten overføres til en annen arbeidsgiver. Dette kan typisk være at en selvstendig klesbutikk blir kjøpt opp av en større butikkjede. Her vil den større butikkjeden være ny arbeidsgiver for de arbeidstakerne som jobbet i butikken. Motsatt vil det ikke være en virksomhetsoverdragelse dersom et selskap kjøper 100 % av aksjene i et annet selskap. Her vil det riktignok være et skifte på eiersiden, men det vil fortsatt være det samme selskapet/det samme rettssubjekt som er arbeidsgiver.
Det enkleste eksemplet i forhold til vilkåret «overføring» er at selskap A inngår en kjøpsavtale med selskap B om at førstnevnte skal kjøpe selskap B. Dette er det klassiske eksempelet, men det er viktig å merke seg at det ikke er noen krav om et avtaleforhold mellom det overdragende og det overtakende selskap for at det skal regnes som en virksomhetsoverdragelse. Fra rettspraksis kan nevnes at et tilfelle hvor en utleier av en restaurant/pub hevet leieavtalen med leietaker, for deretter å videreføre driften selv, har blitt regnet som en virksomhetsoverdragelse. Videre har man, blant annet i en nyere dom fra Eidsivating Lagmannsrett, konstatert at det kan foreligge en virksomhetsoverdragelse når et leveringsselskap vinner oppdrag knyttet til en hovedkunde på anbud. Heller ikke her var det noe kontraktsforhold mellom tidligere og ny arbeidsgiver.
Arbeidsgivere bør videre merke seg at en virksomhetsoverdragelse kan gjelde både virksomhet og del av virksomhet. Det er således ikke noe krav om at hele bedriften overtas av en ny arbeidsgiver. I praksis betyr dette at det kan være en virksomhetsoverdragelse dersom en bedrift bestemmer seg for å sette ut regnskapsføringsoppgavene i virksomheten til et eksternt firma, men man har også tilfeller i rettspraksis hvor outsourcing av arbeidsoppgavene til en enkelt renholdsmedarbeider har blitt ansett som en virksomhetsoverdragelse.
Det som ofte viser seg å være utslagsgivende i vurderingen om det er en virksomhetsoverdragelse eller ikke, er om det har skjedd en overføring av en «selvstendig enhet som beholder sin identitet» etter overdragelsen. Dette vil bero på en helhetsvurdering hvor man kort forklart sammenligner den konkrete driften før og etter overdragelsen, og vurderer i hvilken grad identiteten til den tidligere virksomhet fortsatt er i behold. Momenter i denne vurderingen kan være om den nye arbeidsgiver overtar noen arbeidstakere, om driftsstedet er det samme, om det er samme kundeforhold, om det er samme leverandørforhold, om man overtar løsøre for eksempel i form av driftsmidler, om tjenesten som skal ytes er den samme, om man har de samme kontaktpunkter og om navnet beholdes.
Også flere elementer kan inngå i denne vurderingen, og vektingen av de forskjellige elementene vil også være forskjellig ut fra hva slags type virksomhet det er snakk om. Dersom det for eksempel er en typisk industribedrift hvor det det er selve driftsmidlene som er avgjørende for virksomheten, vil en overtakelse av dette tale sterkt for at det foreligger en virksomhetsoverdragelse. Dersom det på den andre siden er kunnskapen til arbeidstakerne som er det sentrale element for videre drift, vil overtakelse av arbeidstakerne på tilsvarende måte tale sterkt for at det foreligger en virksomhetsoverdragelse. Som advokat Jan T. Dege skriver i sine bøker «Den individuelle Arbeidsrett», er det sentrale spørsmålet hvilke elementer som muliggjør den videre driften i det konkrete tilfellet.
Rettigheter og plikter ved virksomhetsoverdragelsen
Arbeidsgivers informasjonsplikt før overdragelsen
Før virksomhetsoverdragelsen finner sted har både den overdragende og den overtakende arbeidsgiver plikt til å gi informasjon om og drøfte overdragelsen med arbeidstakernes tillitsvalgte. Informasjonsplikten gjelder særlig grunnen til overdragelsen, fastslått eller foreslått dato for overdragelsen, de rettslige, økonomiske og sosiale følgene overdragelsen vil få for arbeidstakerne, endringer i tarifforhold, eventuelle planlagte tiltak overfor arbeidstakerne og reservasjons- og fortrinnsrett og frist for å gjøre disse rettighetene gjeldende. Denne listen er ikke uttømmende, altså kan også andre forhold som kan ha betydning for arbeidstakernes rettsstilling, inngå i informasjonen som gis og i drøftelsene med de tillitsvalgte.
Etter at drøftingen med de tillitsvalgte har funnet sted, skal arbeidsgiver gi den samme informasjonen til arbeidstakerne i virksomheten. Også denne informasjonsplikten gjelder for både overdragende og overtakende arbeidsgiver.
Reservasjonsrett, valgrett og fortrinnsrett til ny ansettelse
Dersom en arbeidstaker ikke ønsker å «følge med» overdragelsen til ny arbeidsgiver, kan denne velge å reservere seg mot dette. Tanken bak denne regelen er at en arbeidstaker ikke skal tvinges til å arbeide for en arbeidsgiver han ikke selv har valgt. Denne retten gjelder ubetinget, altså er det arbeidstaker alene som bestemmer om han vil følge med over til ny arbeidsgiver. Det stilles heller ikke noe krav til arbeidstakers begrunnelse for å utøve denne retten.
Dersom arbeidstakeren vil utøve sin reservasjonsrett må han gi skriftlig melding til arbeidsgiver om dette innen 14 dager etter at han ble informert om virksomhetsoverdragelsen. Velger arbeidstaker å reservere seg mot å bli overført vil arbeidsforholdet som det klare utgangspunkt falle bort uten særskilt oppsigelsestid ved overdragelsestidspunktet.
I rettspraksis har det likevel blitt oppstilt en regel om at arbeidstaker i visse tilfeller kan ha en valgrett dersom han ikke vil overføres til ny arbeidsgiver. Denne valgretten går ut på at arbeidstakeren kan velge å forbli ansatt hos tidligere arbeidsgiver dersom en overføring ville medføre «ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakers situasjon». Denne formuleringen må sies å være lite treffende, da rettspraksis viser at dette er en snever unntaksregel. Det skal derfor mye til for at arbeidstaker innrømmes en slik valgrett.
Hvis en arbeidstaker motsetter seg overføring til ny arbeidsgiver vil han endelig kunne ha en fortrinnsrett til ny stilling hos tidligere arbeidsgiver. Denne fortrinnsretten er betinget av at arbeidstakeren har vært ansatt i virksomheten til sammen minst 12 måneder de to siste årene før overdragelsestidspunktet, at han er er kvalifisert til stillingen og at han aksepterer tilbudet om ansettelse senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt. Her er det verdt å merke seg at flere av «lovens andre fortrinnsretter» til ny stilling, går foran fortrinnsretten i dette tilfellet.
Arbeidstakers stilling etter overdragelsen
Når en arbeidstaker følger med over til ny arbeidsgiver etter virksomhetsoverdragelsen, er hovedregelen at arbeidsforholdet direkte overføres med de arbeidsvilkår som gjaldt på overdragelsestidspunktet. Dette betyr at arbeidstaker som den klare hovedregel vil ha krav på å beholde sine lønnsvilkår, sine frynsegoder, sitt krav på ferie og sin ansiennitet etter overdragelsen. Det er viktig å merke seg at det er de reelle arbeidsvilkårene som overføres. Dette betyr at ny arbeidsgiver ikke blindt kan forholde seg til arbeidskontrakten, i og med at arbeidstaker også vil ha krav på å få videreført både skriftlige, muntlige og praktiserte rettigheter.
Her kan arbeidsgivere i tillegg merke seg at arbeidstaker, også etter overdragelsen kan rette krav mot tidligere arbeidsgiver for krav som var oppstått før overdragelsen. Tidligere arbeidsgiver går dermed ikke fri fra sine forpliktelser ved å for eksempel overdra virksomheten til et insolvent firma.
I forhold til tariffavtaler er hovedregelen at ny arbeidsgiver blir bundet av de samme avtalene tidligere arbeidsgiver var bundet av. Her har imidlertid den nye arbeidsgiveren blitt gitt en rett til å erklære seg ubundet av tariffavtalen. I så fall må arbeidsgiver sende skriftlig melding om dette til fagforbundet senest tre uker etter overdragelsen.
Virkningen av at en arbeidsgiver erklærer seg ubundet er at de kollektive rettighetene som følger av tariffavtalen faller bort. Viktigst her er at fredsplikten som følger med en tariffavtale ikke lenger vil gjelde. Dette betyr at arbeidstakerne i ytterste tilfelle kan gå til streik for å få opprettet en tariffavtale. Arbeidsgiver må i denne sammenheng merke seg at det bare er de kollektive rettigheter som faller bort. Arbeidstakerne vil fortsatt ha de individuelle rettigheter som utledes av tariffavtalen i behold. Dette vil gjelde helt til avtaletiden for tariffavtalen er utløpt eller det inngår en ny tariffavtale som er bindende for både arbeidsgiver og arbeidstakerne.
Endelig bemerker jeg at arbeidstaker som hovedregel har krav på å få videreført sin rett til opptjening i en kollektiv pensjonsordning. Utgangspunktet er at denne retten skal overføres urørt, men her finnes det unntak dersom det allerede eksisterer en pensjonsordning hos arbeidsgiver. Dersom dette er tilfelle, kan arbeidsgiver velge å gjøre denne ordningen gjeldende også overfor de overførte arbeidstakerne.
Av advokatfullmektig Sondre Melvold Andersen, Brækhus Dege Advokatfirma DA andersen@bd.no / 93 65 24 68)
