I en tid preget av økende renter og høye råvare- og energipriser, er eiendomsmarkedet utsatt. Styrer i eiendomsmeglingsforetak har i denne forbindelse et særlig ansvar for å sikre forsvarlig økonomisk styring og etterlevelse av regelverket. I motsatt fall kan det lede til eget erstatningsansvar og i ytterste konsekvens at foretaket går konkurs.
Av: Advokatene Alex Jægersen og Mads Langeland i Bing Hodneland advokatselskap DA – Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 4 2022
Styrets rolle i urolige tider
Stadig høyere kostnader og et raskt økende rentenivå vil formodentlig ha en nedkjølende effekt på eiendomsmarkedet. Selv om «ekspertene» synes delt i synet på hvorvidt vi står overfor et boligpriskrakk, virker det sannsynlig at vi står foran en priskorreksjon og mulig nedgang i antall nye oppdrag.
Dersom dette blir tilfellet er det viktig at eiendomsmeglerforetakets, heretter “foretaket”, styre følger nøye med på utviklingen i selskapets egenkapital og likviditet, og tar nødvendige grep i riktig tid. Samtidig må styret avstå fra fristelsen av å la enkelte meglere opprettholde inntjeningen på bekostning av de plikter eiendomsmeglingsloven oppstiller. Dersom styret ikke lykkes med dette, kan foretaket i ytterste konsekvens miste retten til å drive eiendomsmegling / gå konkurs, og styremedlemmene kan bli holdt erstatningsansvarlige.
Styrets overordnede ansvar
Den overordnede oppgaven for foretakets styre er å realisere foretakets formål, etter instruks og direktiver fra foretakets generalforsamling. Styrets plikter er videre regulert i blant annet aksjeloven, eiendomsmeglingsloven, individuelt fastsatte vedtekter, styreinstruks, mv.
I aksjeloven er det blant annet vedtatt flere regler om styrets tilsyns- og kontrollfunksjoner. Videre er det også vedtatt mer spesifikke handlingsregler, som blant handleplikten ved tap av egenkapital. Eiendomsmeglingsloven oppstiller på sin side flere krav til forsvarlig økonomi. Handleplikten gjøre seg særlig gjeldende når selskapets likviditet og egenkapital blir utfordret.
Kravet til forsvarlig økonomi
Kravet til en forsvarlig økonomi er for eiendomsmeglingsforetak regulert i eiendomsmeglingsloven § 2-6 første ledd. Av bestemmelsen fremgår det at:
(1) Foretak som driver eiendomsmegling, jf. § 2-1 må:
1. være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller,
2. ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i foretaket,
3. ha eiendeler som har en verdi som overstiger foretakets samlede forpliktelser, og
4. ha fullt innbetalt aksjekapital på søknadstidspunktet, dersom virksomheten er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.
Bestemmelsen oppstiller et krav til en tilstrekkelig likviditet, egenkapital og suffisiens.
Likviditetskravet etter nr. 1 har til hensikt å redusere risikoen for økonomiske mislighold. Ved vurderingen av om foretaket har tilstrekkelig likviditet er det overordnede utgangspunktet at foretaket skal ha tilstrekkelig likviditet til å dekke sine forpliktelser ved forfall. Det vil imidlertid ikke være tilstrekkelig for styret å fastslå at foretaket på daværende tidspunkt er i stand til å dekke sine forpliktelser. Styret må også vurdere om foretaket er i stand til å levere meglertjenestene til sine kunder som avtalt og vil motta oppgjør for disse, slik at foretaket vil være i stand til å dekke sine forpliktelser i perioden fremover.
Etter bestemmelsens nr. 2 må det foretas en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering av om foretaket oppfyller kravet til forsvarlig egenkapital. I dette ligger det at styret må vurdere foretakets egenkapital opp mot risikoen forbundet med foretakets virksomhet og omfanget av denne. En tilsvarende bestemmelse er å finne i aksjelovens § 3-4.
Ved vurderingen av om foretaket har tilstrekkelig egenkapital er det foretakets reelle egenkapitalsituasjon som skal tillegges størst vekt, fremfor tekniske regnskapsmessige størrelser. Utgangspunktet vil da være å se på foretakets sammensetning av egenkapital og gjeld, og risikoen forbundet med de ulike postene. I en krisesituasjon vil for eksempel verdien av et bankinnskudd være forbundet med lavere risiko enn verdien av en fordring mot en kunde med betalingsutfordringer.
Suffisienskravet følger av nr. 3 og innebærer at foretakets egenkapital skal til enhver tid være positiv. Ved vurderingen av om egenkapitalen er positiv, skal den virkelige verdi av eiendelene (reelle egenkapitalen) legges til grunn. Finanstilsynet har i den sammenheng uttalt at ansvarlig lånekapital ikke er å regne som egenkapital.
Finanstilsynets sanksjonsmuligheter
Det er Finanstilsynet som fører kontroll og tilsyn med eiendomsmeglere og eiendomsmeglerforetak, herunder fatter sanksjonsvedtak ved lovbrudd.
Etter eiendomsmeglingsloven § 8-2 første ledd kan Finanstilsynet på nærmere bestemte vilkår og forhold tilbakekalle foretakets tillatelse til å drive eiendomsmegling. Inkludert i listen over aktuelle forhold er brudd på foretakets krav til økonomi og der foretaket grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter.
Finanstilsynet kan dessuten suspendere foretakets rett til å drive eiendomsmegling inntil en straffesak er avsluttet, dersom det er tatt ut siktelse for et forhold som kan medføre tilbakekall av tillatelsen. Regelen er begrunnet med at tilliten til eiendomsmeglingsforetaket vil så lenge straffesaken pågår være betydelig svekket.
Styrets handleplikt dersom foretaket har uforsvarlig økonomi
Dersom styret antar at foretaket har uforsvarlig egenkapital, skal styret i tråd med aksjeloven § 3-5 straks behandle saken, og innen rimelig tid innkalle foretakets generalforsamling og redegjøre for foretakets økonomiske stilling. Dersom foretaket ikke har en forsvarlig egenkapital i samsvar med eiendomsmeglingsloven § 2-6 og aksjeloven § 3-4, skal styret på generalforsamlingen også foreslå tiltak for å rette på dette.
Dersom styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak for å rette på foretakets negative egenkapitalsituasjon, eller tiltakene ikke lar seg gjennomføre, skal styret foreslå foretaket oppløst for generalforsamlingen.
Utfordrende vurdering i urolige perioder
Den urolige markedssituasjonen vi nå står overfor gjør at meglerforetakenes risiko vil øke, hvilket igjen hever kravet til foretakenes egenkapital og likviditet. Foretakets betingelser kan endre seg raskt som følge av svingninger i eiendomsmarkedet, men også markedene til leverandører og andre kunder.
Det er da særlig viktig at styret holder seg løpende oppdatert på foretakets utvikling, slik at styret kan gripe inn og foreslå tiltak for å bedre egenkapitalsituasjonen, som for eksempel å foreslå kostnadsbesparende tiltak, endringer i foretakets overordnede planer, eller hente inn ny kapital om nødvendig.
De tiltak styret fatter / tillater må like fullt være i overenstemmelse med regelverket. Ved en økonomisk nedgang vil det kunne være fristende å la “kreative” eiendomsmeglere handle på kanten av eiendomsmeglingsloven eller til og med bryte den, så lenge inntjeningen forblir lik eller økende. Imidlertid vil slik “cowboy”-drift raskt kunne stride mot god meglerskikk og vil i tillegg kunne være egnet til å svekke tilliten til foretakets integritet og uavhengighet.
Foruten å kunne tilbakekalle den aktuelle eiendomsmeglerens eiendomsmeglingsbrev, vil Finanstilsynet også kunne vurdere regelbruddet som tilstrekkelig til at foretakets tillatelse til å drive eiendomsmegling tilbakekalles.
Erstatningsansvar ved brudd på handlepliktene?
Styret kan som kjent bli holdt erstatningsansvarlige for handlinger eller unnlatelser de gjør i sitt verv som styremedlemmer.
Ved vurderingen av et eventuelt styreansvar grunnet lav egenkapital, eller konkurs, vil vurderingen være om styret har opptrådt uaktsomt ved å drive selskapet videre uten å sørge for tilstrekkelig finansering.
Finanstilsynet vil ved grove eller gjentatte lovbrudd kunne tilbakekalle foretakets tillatelse til å drive eiendomsmegling. Ved et slikt tilfelle vil uaktsomhetsvurderingen til dels bero på om styret har tilrettelagt for eller tillatt meglers lovstridige handling(er).
Det vil imidlertid være vanskelig å komme til en slik konklusjon, dersom styret opptrer aktivt gjennom å holde seg løpende orientert både om foretakets økonomiske stilling og driftsmeldinger fra fagansvarlig, og tar nødvendige grep i tide. Det er derfor viktig at styret påser at foretaket har gode kontroll- og rapporteringsrutiner, slik at styret har mulighet til å innhente nødvendig informasjon løpende. Videre er det viktig at alle vedtak og de vurderinger som gjøres i den forbindelse blir godt dokumentert.
