De siste to-tre årene har det vært stort fokus på eiendomsmeglingsbransjens håndtering av klientmidler. Mer eller mindre kritikkverdige forhold har blitt avdekket gjennom stedlige tilsyn, krav er rettet mot eiendomsmeglingsforetakets sikkerhetsstiller, samt forslag fra Finansdepartementet om en nærmere regulering av bransjens oppgjørsrutiner. I påvente av en eventuell lov- eller forskriftsendring om oppgjør gjennom mellommann, ble det i februar 2010 publisert et rundskriv av Finanstilsynet som omhandlet oppgjør og klientmiddelbehandling.
Bakgrunn
Formålet med artikkelen er en klargjøring av meglers plikter ved innfrielse av lån og hvilken betydning dette ansvaret har for den øvrige håndteringen av oppgjøret. Artikkelen tar særlig utgangspunkt i Finanstilsynets rundskriv nr. 6/2010. Eiendomsmeglingsforetakets forsikringsgiver kan imidlertid ha pålagt megler enda strengere retningslinjer enn det som fremgår av rundskrivet.
Generelt
Med mindre kjøper og selger ønsker noe annet, har megler plikt til å gjennomføre det økonomiske oppgjøret mellom partene, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-9. Normalt vil gjennomføringen av handelen avhenge av at en mellommann bistår partene med det økonomiske oppgjøret.
Fremstillingen vil i det følgende ta utgangspunkt i et oppgjør basert på salg av brukt bolig etter avhendingsloven, og vil således avgrenses mot oppgjør etter bustadoppføringsloven. Det gjøres imidlertid oppmerksom på at de generelle prinsippene for innfrielse av pengeheftelser og meglers inneståelsesansvar gjelder tilsvarende også i slike oppgjør.
Klargjøring for oppgjør
Både salgsklargjøring og klargjøring for oppgjør i eiendomshandel innebærer at megler skal få kontroll over pengeheftelsene (tinglyste pant og legalpant). En av meglers sentrale oppgaver er å forsikre seg om at heftelsene på eiendommen er av en slik art at handelen faktisk lar seg gjennomføre. I en del tilfeller tilsier marginen på heftelsessiden at megler skal innhente pantefrafall allerede før eiendommen markedsføres for salg, til tross for at eiendommen reelt sett ikke er overbeheftet. For å vurdere hva som anses som en «forsvarlig margin» må megler bl.a. hensynta forventet salgssum, salgsobjektet, muligheter for at kjøper kan utøve sin tilbakeholdsrett etter avhendingsloven § 4-6, samt en vurdering av sannsynligheten for at eiendommen kan beheftes ytterligere gjennom tvangspant. I mange tilfeller kan en slik konkret vurdering også innebære at en aktsom megler tinglyser sitt pantedokument med urådighet på et tidlig tidspunkt.
En vurdering av de tinglyste pengeheftelsene på eiendommen omfatter også å få oversikt over de ulike panthaverne. Dersom panthaver er en finansinstitusjon som har tillatelse til å drive slik virksomhet i Norge, bør situasjonen være ukomplisert. Problemstillingen bør heller ikke by på vanskelige vurderinger der panthaver er Peder Ås, Snekkermesteren AS eller andre private panthavere. Vurderingen kan imidlertid være mer utfordrende dersom panthaver er advokat Marte Kirkerud, NAV eller Kemneren.
Innfrielse av pengeheftelser
Hovedregelen ved innfrielse av pant på vegne av meglerforetakets kunde, er at megler skal besitte det originale pantedokumentet kvittert for sletting. I de aller fleste tilfeller er imidlertid ikke dette den normale prosedyren, hovedsakelig fordi bankene ikke ønsker å levere fra seg pantedokumentet. Finanstilsynet har uttalt at eiendomsmegler kan basere seg på inneståelseserklæring om sletting av pantet dersom panthaver er en finansinstitusjon med tillatelse til å drive slik virksomhet i Norge, se rundskriv 6/2010 punkt 3.2. For at megler skal kunne legge en slik inneståelse til grunn, må megler på forsvarlig vis ha forsikret seg om at rettighetshaver og restsaldooppgave er korrekt. I praksis innebærer dette at megler må innhente skriftlig restsaldooppgave og bekreftelse fra panthaver.
Innfrielse av pantekrav til andre enn ovennevnte finansinstitusjoner kan kun skje dersom megler besitter det originale pantedokumentet kvittert for avlysning, jf. rundskriv 6/2010 punkt 3.2. I en del tilfeller vil megler lykkes i å innhente originaldokumentet, og pantedokumentet vil oppbevares i depot inntil oppgjør skal foretas. Der selgers kreditor ikke vil levere pantedokumentet kvittert for avlysning, vanskeliggjøres gjennomføringen av handelen. Dersom panthaveren får tilstrekkelige opplysninger om vilkårene for å drive mellommannsvirksomhet, herunder særlig om meglers sikkerhetsstillelse, bør imidlertid panthaver ikke ha betenkeligheter med å levere fra seg pantedokumentet kvittert for sletting.
Ulike kategorier panthavere
De ulike panthavere kan tenkes inndelt i tre hovedkategorier:
- Finansinstitusjon med tillatelse til å drive slik virksomhet i Norge
- Private panthavere (Peder Ås, Skeidar, Mesterbygg AS m.v.)
- Øvrige panthavere (NAV, Kemneren, Oslo kommune ved Trafikketaten m.v.)
I henhold til Finanstilsynets rundskriv nr. 6/2010 skal megler imidlertid forholde seg til kun to kategorier panthavere: 1) Finansinstitusjon med tillatelse til å drive slik virksomhet i Norge, og 2) Øvrige panthavere. Ved tvil om en finansinstitusjon er omfattet av kategori 1, anbefales det at megler tar kontakt med Finanstilsynet for nærmere avklaring.
Finanstilsynets inndeling innebærer at dersom panthaver er alle andre enn de som omfattes av kategori 1, skal megler innhente det originale pantedokumentet kvittert for sletting for å sikre gjennomføringen av handelen. Dersom panthaveren ikke vil utlevere originaldokumentet – til tross for meglers inneståelse – kan det tenkes at megler i ytterste konsekvens må si fra seg oppdraget. I praksis blir ofte megler tvunget til å foreta en risikoavveining, der panthavers status kan bli avgjørende for hvordan saken håndteres. Dersom panthaver for eksempel er en offentlig institusjon, vil nok megler langt på vei føle det mindre risikofylt å basere seg på skriftlig bekreftelse om sletting ved innfrielse av kravet, enn der panthaver er Peder Ås. Der panthaver er advokat Marte Kirkerud, kan det tenkes at megler føler seg betrygget av at advokaten – i kraft av sin advokatbevilling – erklærer at pantet vil bli slettet mot innfrielse. Dersom megler begir seg ut på en slik risikoavveining, skjerpes meglers aktsomhetsplikt. Megler må påse at den skriftlige erklæringen fra panthaverne er utformet på en dekkende måte og at bekreftelsen er utstedt av en som har kompetanse til å inngå slik avtale på vegne av panthaveren. Eiendomsmeglingsforetaket må samtidig være bevisst på at eventuell skade som oppstår som følge av dette, normalt vil kunne rettes direkte mot meglerforetaket.
Mortifikasjon
Der originaldokumentet er bortkommet, må det igangsettes mortifikasjon. Av hensyn til oppgjøret, bør mortifikasjonsprosessen igangsettes så tidlig som mulig. Finanstilsynets rundskriv 6/2010 punkt 3.2 innebærer at hele oppgjøret må bero inntil mortifikasjon er gjennomført.
Megler blir gjerne møtt med innsigelser om at pantets pålydende er så lavt at det kun bør holdes tilbake en forholdsmessig del av oppgjøret i påvente av mortifikasjonsdom. I henhold til Finanstilsynets retningslinjer spiller det ingen rolle om pantets pålydende er kr 20 000 eller kr 5 millioner. Ofte vil selger hevde at det er tilstrekkelig å holde tilbake pantets pålydende pluss tre års rente som sikkerhet for kravet. Bekreftelse fra panthaveren om at pantet ikke er transportert og/eller at kravet er innfridd, kan heller ikke tillegges vekt. Megler bør være meget tilbakeholden med å innlate seg på denne type vurderinger. Man må bl.a. huske på at megler aldri med sikkerhet kan vite hva panthavers tilgodehavende faktisk er, herunder hva slags betingelser som er knyttet opp til lånet (rentenivå og øvrige betalingsvilkår) og om det er påløpet forsinkelsesrente. Det totale kravet kan derfor i mange tilfeller være umulig å anslå. Det er vanskelig å finne gode argumenter for at megler skal bære risikoen for selgers forpliktelser, herunder ansvaret for at eiendommen skal overdras fri for heftelser.
Dersom megler velger å foreta deloppgjør basert på en risikovurdering av pantets pålydende, bærer megler samtidig risikoen for at kravet faktisk innfris. Dersom det tilbakeholdte beløpet ikke dekker utestående, vil megler måtte innfri kravet for at kjøper skal få overdratt en heftelsesfri eiendom. Ofte vil en slik håndtering være i strid med eiendomsmeglingsforetakets sikkerhetsforskrifter, noe som innebærer at megler heller ikke har dekning under sin ansvarsforsikring. Med andre ord blir megler sittende med den økonomiske risikoen for at handelen gjennomføres i henhold til kontrakt. Megler vil i en slik situasjon naturligvis forsøke å kreve regress av selger, men å nå frem med et slik krav er gjerne tidkrevende og ofte umulig dersom selger ikke er søkegod.
Meglers inneståelsesansvar
Der det tar tid før kjøpers forutsetninger blir oppfylt, eksempelvis at kjøpers banks pantedokument ikke får rett prioritet til avtalt tid, må megler påse at forutsetningene blir endret eller frafalt. Hvis det må foretas mortifikasjon av et bortkommet pantedokument, vil det ta flere måneder før kjøpers bank får oppfylt sin forutsetning om første prioritets pant i eiendommen. Megler må derfor orientere banken om forsinkelsen, og samtidig be om utsettelse for når bankens pant skal få rett prioritet. Mangelfull håndtering av en slik situasjon kan i ytterste konsekvens innebære at banken krever å få beløpet tilbakebetalt, noe de vil ha krav på etter alminnelige pengekravsrettslige prinsipper, samt eiendomsmeglingsforskriften § 3-9.
Oppsummering
Finanstilsynet har vært klare på hvilke rammer som ligger for meglers håndtering av oppgjøret. Fravikelse av disse retningslinjene vil normalt alltid innebære en risiko for megler. Eiendomsmeglingsforetaket må derfor stille spørsmål om hvilken risiko de ønsker å eksponere både seg og sine kunder for. Feilaktig håndtering av oppgjøret og risikofylte avgjørelser kan medføre både tap av omdømme, avkorting i ansvarsforsikringen og i verste fall tilbakekall av tillatelse til å drive eiendomsmegling.
Av Christina Lyngtveit-Petersson, fagansvarlig/advokat Eiendomsmegler Dahl
