Siden 12. mars har en rekke korona-relaterte problemstillinger havnet på vårt bord. Situasjonen har typisk vært at en leietaker har hatt problemer med å oppfylle egne kontraktsforpliktelser som følge av koronautbruddet. Denne artikkelen belyser noen av de spørsmålene vi hyppigst har vært borte i de siste månedene. Risikoen for nye bølger av korona og andre pandemier tilsier at denne lærdommen ikke bør gå i glemmeboken, men derimot behandles som et reelt risikomoment som bør hensyntas i eksisterende og fremtidige leieforhold.
Av: Advokatfullmektig Hedvig Hundhammer og senioradvokat Øystein Nore Nyhus, BAHR (Artikkelen ble først publisert i Eiendomsmegleren nr. 3. 2020)
Force majeure som grunnlag for bortfall av leietakers forpliktelser
Plikten til å betale husleie
Om koronautbruddet påvirker leietakers betalingsforpliktelser i næringsforhold, beror først og fremst på innholdet i leiekontrakten. Erfaring viser imidlertid at leiekontraktene i liten grad regulerer hvorvidt leietaker kan fri seg fra sine betalingsforpliktelser som følge av pandemiutbrudd og lignende.
Flere leietakere har derfor anført «force majeure» som grunnlag for å ikke betale husleie. Koronautbruddet, samt myndighetenes vedtak som følge av utbruddet, er hendelser som etter sin art er force majeure. Det flere imidlertid overser, er at eksistensen av en force majeure-hendelse i seg selv ikke nødvendigvis fritar leietaker fra betalingsforpliktelsene. Det stilles også krav om at force majeure-hendelsen vesentlig må vanskeliggjøre oppfyllelsen av kontraktsforpliktelsen. Når leietakers kontraktsforpliktelse er en ren betalingsforpliktelse vil ikke dette kravet være oppfylt. Plikten til å betale leie er ikke vanskeliggjort. Så rettslig sett er dette kun betalingsvansker fra leietakers side, som må likestilles med øvrige betalingsvansker.
Tendensen fra de siste månedene viser derfor at flere leietakere har gått fra å fremsette ensidige krav om leiereduksjon på bakgrunn av force majeure, til heller å innlede dialog med utleier om mulig leienedsettelse. En attraktiv leietaker vil her ha gode kort på hånden. Rent kommersielle vurderinger kan gjøre at utleier vil strekke seg et godt stykke for å beholde en attraktiv leietaker. En leietaker som sitter på en spesielt gunstig kontrakt, eller som utleier av andre grunner vil ønske å avslutte leieforholdet med, vil nok derimot en del utleiere se sitt snitt til å kvitte seg med.
Driveplikt
Etter husleieloven § 5-1 fjerde ledd, er leier av lokaler for butikk eller serveringssteder pålagt å holde virksomheten åpen og i vanlig drift unntatt når midlertidig stenging er «nødvendig», med mindre annet er avtalt i leiekontrakten. Bestemmelsen er særlig viktig ved omsetningsbasert husleie. Dersom leietaker betaler omsetningsbasert husleie, og det ikke er inntatt bestemmelser om minimumsleie, vil manglende driveplikt føre til bortfall av leieinntekter. Og selv om det er avtalt minimumsleie vil normalt denne minimumsleie ikke være noe annet enn nettopp det; et minimum. I tillegg vil manglende drift kunne påvirke kundetilfanget til øvrige leietakere, f.eks. i et handlesenter eller en handlegate dersom flere butikker holder stengt.
Om midlertidig stenging er «nødvendig» som følge av koronautbruddet er en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Leietaker plikter uansett å gjøre perioden med driftsstans så kort som mulig. Dersom driftsstansen blir av mer varig karakter, vil det kunne foreligge mislighold selv om leietaker ikke kan klandres for driftshindringen. Drivepliktreglene vil også kunne suppleres av reglene om force majeure.
Dersom virksomheten er pålagt å stenge av myndighetene, vil stenging være nødvendig, og dermed vil det ikke være driveplikt i denne perioden. Her vil også myndighetenes pålegg om stenging være en force majeure-situasjon for leietakers driveplikt. Dersom en virksomhet derimot opplever lav omsetning som følge av at kundene uteblir, medfører ikke dette at stenging anses som nødvendig.
Vi har også sett eksempler på at leietaker har hevdet at mange ansatte er syke, i karantene eller av andre grunner ikke kan møte på jobb som følge av korona, og at driften i lokalet av den grunn ikke kan opprettholdes. I utgangspunktet er leietaker selv ansvarlig for å opprettholde driften i butikker og serveringssteder, og må ta høyde for at ansatte blir syke. Karantenetid vil kunne være nærmere en situasjon der det kan bli nødvendig å holde stengt, ettersom dette er et pålegg fra myndighetene. En potensiell situasjon der stenging kan bli nødvendig, er dersom en ansatt har fått påvist Covid-19, og samtlige ansatte har vært i nærkontakt med vedkommende, og av den grunn er pålagt 10 dager hjemmekarantene.
Dersom partene har avtalt seg vekk fra nødvendighetskravet og leietaker påberoper seg force majeure som følge av sykdom og karantene, må leietaker godtgjøre at opprettholdelse av driften blir urimelig vanskeliggjort. Leietaker er i disse situasjonene pålagt en stor aktivitetsplikt. Leietaker har nemlig plikt til å forsøke å avverge eller redusere følgene av en force majeure-hendelse. Dette innebærer blant annet en plikt til å leie inn annen arbeidskraft dersom det er mulig. Det skal derfor mye til for at sykdom og karantene kan danne grunnlag for å stenge ned hele butikken eller serveringsstedet på bakgrunn av force majeure.
Kontrakter som inngås i dag og fremover
For kontrakter som inngås i dag og fremover, er koronautbruddet en kjent hindring. Med mindre utbruddets utvikling eller myndighetens tiltak plutselig endres radikalt, kan derfor ingen av partene i nye leiekontrakter påberope seg koronautbruddet som force majeure. For kontrakter som inngås i dag og fremover, bør derfor utleier og leietaker tenke nøye gjennom risikoplasseringen for oppfyllelse av kontraktsforpliktelser dersom koronasituasjonen skulle vedvare. Partene bør i tillegg vurdere risikoplasseringen for oppfyllelse av kontraktsforpliktelser ved lignende fremtidige globale kriser, særlig for leieforhold som skal vare over en lengre periode.
For utleier er det særlig verdt å merke seg at ved omsetningsbasert husleie reduseres plikten til å betale husleie i tråd med at omsetningen reduseres eller bortfalles. Dersom det skal inngås nye omsetningsbaserte leieavtaler, bør det derfor vurderes å innta bestemmelser om minimumsleie.
Fallgruver
Garantien
Flere leietakere risikerer å gå konkurs som følge av koronautbruddet. Særlig i detaljhandelen er det stor usikkerhet. Ved leietakers konkurs vil garantien ofte være utleiers eneste mulighet til å få dekket tapte leieinntekter. Spesialvilkår i garantien kan imidlertid føre til at garantien blir verdiløs. Noen garantier inneholder såkalte «preklusive tilleggsfrister». Garantien kan for eksempel inneholde en bestemmelse om at krav under garantien tapes dersom garantisten ikke varsles innen 2 måneder etter at kravet forfalt. Utleier bør derfor lese garantien nøye, og eventuelt straks følge opp garantien ved leietakers betalingsmislighold.
For å unngå konkurs hos leietakere, har vi sett at flere utleiere har innvilget både utsatt og redusert leie. I en slik situasjon er det viktig å huske at garantien er en kontraktsforpliktelse mellom garantist og utleier. Som utgangspunkt kan derfor ikke utleier avtale endringer som pålegger garantisten en annen eller større forpliktelse enn det som følger av garantidokumentet. I verste fall kan en endring i leietakers betalingsforpliktelse medføre at garantien bortfaller. Ved endringer i leietakers betalingsforpliktelse, enten det er tale om redusert leiebeløp eller endring i forfallsdatoen, bør derfor utleier alltid undersøke garantien og om nødvendig innhente samtykke fra garantisten.
Myndighetens tiltakspakker
Regjeringen var tidlig ute med en sterk oppfordring til gårdeiere om å ta en «del i dugnaden» ved å innvilge leiereduksjon til leietakerne. Overraskelsen var derfor stor for mange da det ble bestemt at leiereduksjon redusert leietakers grunnlag for støtte etter garantiordningen. Enkelte utleiere hadde inntatt bestemmelser om at avtalen om leiereduksjon ville bortfalle dersom det ble innført offentlige støtteordninger. Utleiere som ikke hadde inntatt en slik bestemmelse i tilleggsavtalen om leiereduksjon endte derimot med å ta en større del av regningen enn tiltenkt.
Hvorvidt myndighetene vil videreføre kompensasjonsordningen eller innføre andre lignende tiltakspakker er per tidspunkt ikke klarlagt. Flere leietakere kan imidlertid i lengre tid fremover oppleve økonomiske problemer. Dersom utleier vurderer å innvilge ytterligere leiereduksjon fra juni, bør det i tilleggsavtalen om leiereduksjon tas høyde for at kompensasjonsordningen vil bli videreført eller at andre lignende tiltak kan komme på banen. I tillegg til å innta en bestemmelse som beskrevet over, er det verdt å merke seg at utsatt forfall av betalingsforpliktelsen ikke reduserer grunnlag for leiereduksjon.
