Mange eiendomsaktører er ikke klar over at forkjøpsrett til fast eiendom også vil kunne utløses ved avtale om salg av aksjene eller andelene i eiendomsselskapet. Vi vil i denne artikkelen se nærmere på enkelte av de problemstillingene som vil kunne oppstå i kjølvannet av at forkjøpsrett til eiendommen påberopes i de tilfeller der aksjene i et eiendomsselskap omsettes.
Av: partner Thomas Rindahl Håkonsen og fast advokat Andreas Mello-Kildal. Begge arbeider i transaksjonsavdelingen i DLA Piper, og er spesialisert på fast eiendom
FORKJØPSRETTER
Forkjøpsrett til fast eiendom er en form for løsningsrett som reguleres av lov om løysingsrettar av 1994. I løysingsrettslova § 1, andre og tredje setning, defineres løsningsrettene og forkjøpsrettene som følger;
«Med løysingsrett er meint den rett nokon har til å overta ein fast eigedom seinare, når eigedomen likevel skiftar eigar, eller til eit anna tidspunkt. Ein løysingsrett som berre kan gjerast gjeldande når eigedomen vert avhend eller skiftar eigar på annan måte, er kalla forkjøpsrett.»
Til forskjell fra de øvrige løsningsrettene som faller inn under løysingsrettslova, kjennetegnes forkjøpsrettene ved at de som utgangspunkt kun kan gjøres gjeldende når en eiendom skifter eier. I forlengelsen av dette, vil en opsjon som går ut på at en rettighetshaver har rett til å kjøpe en eiendom uavhengig av et eventuelt eierskifte (call-opsjon), ikke falle inn under lovens definisjon av forkjøpsrett.
Grensen mellom ulike opsjoner, tilbudsretter og vanlige forkjøpsretter kan ofte være uklar. Ved avgjørelsen av om det foreligger en forkjøpsrett eller en annen form for løsningsrett, må man tolke den avtalen som stifter rettigheten (stiftelsesgrunnlaget). Avgjørende for klassifiseringen er det reelle innholdet i den aktuelle rettighet.
Forkjøpsrettene vil ofte være tinglyst som en heftelse på den aktuelle eiendommen, men kan også være inkludert i tomtefesteavtaler, ikke-tinglyste dokumenter så som leiekontrakter eller spesifikke forkjøpsrettsavtaler.
HVA UTLØSER FORKJØPSRETT?
Hvilke disposisjoner som utløser forkjøpsrett er nærmere regulert i løysingsrettslova § 11. Det typiske tilfellet er at en forkjøpsrett utløses ved frivillig salg av eiendommen som forkjøpsretten knytter seg til. Forkjøpsretten utløses i et slikt tilfelle «frå den tid då det er avtala på bindande måte at eigedomen skal gå over til ny eigar», jf. § 11, første ledd – altså når en bindende avtale om salg foreligger.
I tillegg til at forkjøpsrett utløses ved salg av eiendommen, kan forkjøpsrett utløses i forbindelse med tvangssalg, ved arv og ved inngåelse av en avtale om utleie av eiendommen for en periode på mer enn 10 år. Se i denne sammenheng løysingsrettslova § 11, andre til fjerde ledd.
De fleste næringseiendomstransaksjoner gjennomføres i dag ved salg av aksjene i det selskap som eier eiendommen. Dette som en konsekvens av innføringen av fritaksmetoden i forbindelse med skattereformen 2004-2006, hvor aksjetransaksjoner etter dette i stor utstrekning fritas for gevinstbeskatning. For eventuelle forkjøpsretter påheftet eiendommer eid av eiendomsselskaper er det i løysingsrettslova § 11, siste ledd, inntatt en bestemmelse som lyder:
«Hefter forkjøpsrett på ein eigedom som høyrer til eit selskap, kan retten til å løyse eigedomen gjerast gjeldande når ein så stor del av aksjane eller selskapspartane skiftar eigar at styringsretten i selskapet kjem på andre hender.»
Som det fremkommer av bestemmelsen likestilles et salg av aksjene i eiendomsselskapet med et salg av eiendommen, forutsatt at «styringsretten i selskapet kjem på andre hender».
Loven definerer ikke selv hvor stor andel av aksjene i eiendomsselskapet som må omsettes for at styringsretten skal anses å ha gått over til kjøper. Spørsmålet ble imidlertid viet betydelige drøftelser under utarbeidelse av loven. Etter å ha gjennomgått de tilsvarende bestemmelser knyttet til både leiegårdsloven og dagjeldende konsesjonslovgivning, konkluderte departementet i Ot.prp. nr. 49 (1993/94) som følger:
«Når det gjeld spørsmålet om når ein kan seie at «styringsretten i selskapet kjem på andre hender«, må dette avhenge av ei konkret vurdering. Avgjerande må vere om ervervaren får ein slik posisjon i selskapet at han kan likestillast med ein eineeigar. Lovavdelinga har i tilhøve til aksjeerverv som fell inn under industrikonsesjonslova, uttalt at eit erverv av meir enn 90% av aksjane og ein tilsvarande del av dei stemmer som kan bli gjeve på generalforsamlinga, må sjåast som ei reell overføring av selskapets aktiva. Departementet meiner at dette som hovudregel må kunne leggjast til grunn også i høve til ei allmenn løysingsrettslov.» (vår uth.)
Ut fra forarbeidene til løysingslova er utgangspunktet at forkjøpsrett utløses ved erverv av mer enn 90% av aksjene og en tilsvarende del av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen. Det påpekes likevel at dette ifølge departementet er en hovedregel, slik at det kan ikke utelukkes at man etter en konkret vurdering må anse styringsretten for å være overdratt selv ved lavere eierandeler enn 90 %. Til sammenlikning nevnes at «bestemmende innflytelse» etter aksjeloven § 1-3 (2), normalt vil foreligge dersom en aksjonær innehar flertall av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen.
Ovennevnte innebærer at en forkjøpsrett vil kunne utløses ved de tradisjonelle eiendomstransaksjoner der 100% av selskapets aksjer overdras til kjøper. Merk imidlertid at løysingsrettslova i stor grad er deklaratorisk jf. lovens § 4, slik at den avtalte forkjøpsretten kan inneholde bestemmelser om utløsning som avviker fra det som følger av lovens normalordning.
Et annet sentralt poeng er at forkjøpsrettshaver normalt har en frist på hele seks måneder på å påberope seg forkjøpsretten. Fristen begynner å løpe på det tidspunkt forkjøpsrettshaveren fikk eller burde skaffet seg kunnskap om det rettsforhold som utløser forkjøpsretten (aksjetransaksjonen), jf. løysingsrettslova § 12, annet ledd. Med mindre annet er avtalt vil forkjøpsretten bortfalle dersom den ikke påberopt innen utløpet av fristen. Eventuelt bortfall innebærer at forkjøpsretten heller ikke kan påberopes ved senere salg av eiendommen/eiendomsselskapet eller ved andre forkjøpsrettsutløsende disposisjoner.
FORKJØPSRETT TIL AKSJENE ELLER EIENDOMMEN?
Dersom en forkjøpsrett til eiendommen er utløst, f.eks. gjennom salg av et aksjeantall som innebærer at «styringsretten» er gått over på en ny eier, oppstår spørsmålet om forkjøpsretten kan gjøres gjeldende mot aksjene eller mot eiendommen som sådan. Løysingsrettslova gir ikke et direkte svar på spørsmålet, men følgende fremkommer av lovens forarbeider:
«Utvalet ser det slik at i utgangspunktet gjeld retten eigedomen. Dette endrar seg ikkje om råderetten over eigedomen på ein indirekte måte bli overført til andre. Retten gjeld framleis eigedomen og det er den som kan løysast frå selskapet. Aksjeeigarane sit då att med aksjane og kontrollen med selskapet og dei aktiva der er, herunder løysingssummen. Rettshavaren grip på den måten minst inn i selskapstilhøvet. Nokon rett til å «trenge seg inn» i dette har han aldri hatt. Ein slepp dermed ein del til dels vanskelege, verdsetjings- og oppgjersproblem som vil melda seg dersom løysinga skal gjelde aksjane. Ved den regel som utvalet gjer framlegg om, må løysingssummen for eigedomen fastsetjast for seg. Prisen for aksjane kan i den samanhang ikkje nyttast. Det rette må vere at løysingssummen for eigedomen blir fastsett ved skjønn og at omsetningsverdien blir lagt til grunn.» (vår uth.)
Lovgiver falt således ned på den løsning at en forkjøpsrett til en eiendom som er utløst gjennom salg av aksjene i eiendomsselskapet, kan gjøres gjeldende mot eiendommen som sådan. Med mindre annet er avtalt kan forkjøpsretthaver derfor kreve å overta eiendommen, og kan ikke pålegges å overta aksjene i eiendomsselskapet.
I forlengelsen av ovennevnte uttaler departementet at prisen for aksjene ikke kan legges til grunn for utløsningssummen for eiendommen. Løsningssummen skal derfor fastsettes til eiendommens omsetningsverdi ved skjønn. Som regel er det avtalt en eiendomsverdi som legges til grunn ved beregningen av aksjekjøpesummen, som da fort vil kunne bli styrende for verdsettelsen av selve eiendommen.
Som tidligere nevnt er loven fravikelig, slik at i den utstrekning stiftelsesgrunnlaget innehar bestemmelser knyttet til forkjøpsrettens gjenstand, fastsettelse av kjøpesummen, mv., vil disse bestemmelsene komme til anvendelse fremfor lovens løsninger.
KONSEKVENSER AV AT FORKJØPSRETT GJØRES GJELDENDE MOT EIENDOMMEN
Dersom forkjøpsrettshaver velger å gjøre forkjøpsrett gjeldende mot eiendommen, kan dette få dramatiske følger for både kjøper og selger i den aktuelle aksjetransaksjonen. I tillegg kan forkjøpsretten medføre dramatiske følger for eiendomsselskapet som er gjenstand for transaksjonen.
Dersom kjøper overtar og betaler for aksjene uten å være kjent med forkjøpsretten, vil påberopelse av forkjøpsrett komme som en ubehagelig overraskelse. Påberopelse av forkjøpsrett vil i et slikt tilfelle ofte representere et mislighold, som kan lede til krav om erstatning og/eller rett til heving overfor selger, avhengig av den underliggende kjøpekontrakt og hva kjøper har fått opplyst forut for avtaleinngåelse.
Det er i denne sammenheng viktig å være klar over at førkjøpsretten kan påberopes så sent som seks måneder etter at forkjøpsrettshaveren fikk eller burde skaffet seg kunnskap om transaksjonen, jf. løysingsrettslova 12, første ledd, noe som innebærer at forkjøpsrett kan bli påberopt lenge etter at transaksjonen er gjennomført.
Det er videre verdt å merke seg at ved kjøp av aksjene i eiendomsselskapet, vil heller ikke ekstinksjonsreglene i tinglysingsloven § 20 kunne redde aksjekjøper. Som en konsekvens vil en utinglyst forkjøpsrett som det ikke er opplyst om i forbindelse med transaksjonen, ikke bli ekstingvert som følge av overdragelsen av aksjene i eiendomsselskapet fra selger til kjøper.
For eiendomsselskapet vil en rettmessig påberopelse av forkjøpsrett innebære at eiendomsretten skal overføres til forkjøpsrettshaver i samsvar med forkjøpsrettens bestemmelser. En slik overdragelse vil imidlertid representere en skatte- og avgiftsmessig realisasjon for eiendomsselskapet.
I de fleste tilfeller vil dette utløse en skattepliktig gevinst for selskapet, ettersom selskapets skattemessige verdier normalt er lavere enn eiendommens omsetningsverdi. Eiendomsselskapet risikerer i tilfelle å måtte benytte deler av innløsningssummen til å dekke selskapets skatt som følge av forkjøpsretten.
I tillegg vil en overdragelse av eiendommen til forkjøpsrettshaver representere en justeringsutløsende realisasjon, hvilket innebærer at selskapet plikter å foreta samlet negativ justering for de justeringsforpliktelser eiendomsselskapet måtte ha. Bakgrunnen er at forkjøpsrettshaver neppe er forpliktet til å overta eiendomsselskapets justeringsforpliktelser, dersom dette ikke fremkommer av stiftelsesgrunnlaget for forkjøpsretten.
Som fremstillingen over viser, vil påberopelse av forkjøpsrett ved salg av aksjene i et eiendomsselskap kunne ha dramatiske konsekvenser for selger. I verste fall risikerer selger at kjøper hever avtalen, med den konsekvens at selger blir sittende igjen med aksjene i eiendomsselskapet – et selskap som ikke lenger eier eiendommen og som har en betydelig skatte- og avgiftsregning kommende sin vei.
I tillegg vil selger være eksponert for eventuelt erstatningsansvar for det tap som misligholdet representerer overfor opprinnelig aksjekjøper.
ANBEFALINGER
Sett fra artikkelforfatternes ståsted bør eiendomsselskaper være forsiktige med å gi tredjeparter forkjøpsrett til selskapets eiendom(mer). Dersom slik forkjøpsrett likevel etableres, må denne være gjennomarbeidet og formulert på en presis måte for å unngå uklarheter, utilsiktede negative konsekvenser og fremtidige tvister.
Det er flere forhold som bør vurderes og presiseres ved etableringen av en eventuell forkjøpsrett. For det første bør man presisere hvilke disposisjoner som skal medføre at forkjøpsretten utløses, slik at man unngår de til dels uklare kriterier som er inntatt i løysingsrettslova § 11.
Deretter bør man alltid innta en bestemmelse som klart angir hvilket objekt forkjøpsretten skal kunne utøves mot (aksjene og/eller eiendommen). Dersom det kun er aksjene forkjøpsretten kan utøves mot, bør det avtalefestes om forkjøpsretten skal reguleres av aksjelovens eller løysingsrettslovas bestemmelser.
Dersom forkjøpsretten skal kunne utøves mot eiendommen, bør det i tillegg presiseres at kjøpesummen skal korrigeres for eventuelle negative skatte- og avgiftsmessige konsekvenser som oppstår på eiendomsselskapets hånd dersom forkjøpsretten påberopes. I tillegg bør det fremgå at forkjøpsrettshaver har en plikt til å overta eiendomsselskapets justeringsforpliktelser, der dette er mulig, dersom forkjøpsretten utøves mot eiendommen som sådan.
Dersom aksjene i et eiendomsselskap planlegges solgt og det hviler en forkjøpsrett på selskapets eiendom(mer), minnes det om at selger er gitt en interpellasjonsrett gjennom bestemmelsene om forhåndstilbud i løysingsrettslova § 10. Dette innebærer at eiendomsselskapet kan få avklart om forkjøpsretten vil bli benyttet, gjennom å fremsette et tilbud overfor forkjøpsrettshaver med to måneders akseptfrist.
Blir tilbudet ikke akseptert innen fristen, kan aksjene i eiendomsselskapet selges innen to år – til samme eller strengere vilkår – uten å risikere at forkjøpsretten forhindrer gjennomføring av transaksjonen. Etter gjennomføring av en påfølgende transaksjon (til samme eller strengere vilkår), vil forkjøpsretten normalt anses bortfalt.
Uavhengig av om man står overfor en potensiell transaksjon anbefales at eiendomsbesittere har et løpende og bevisst forhold til om eventuelle forkjøpsretter påheftet selskapets eiendommer består eller kan anses bortfalt. Bortfall kan skje på ulike grunnlag. I denne sammenheng nevnes bortfall i medhold av den særlige 25-årsregelen i løysingsrettslova § 6, første ledd, samt bestemmelsene om bortfall som følge av at forkjøpsretten har vært utløst, men ikke påberopt av forkjøpsretthaver i forbindelse med tidligere overdragelser av eiendommen og/eller eiendomsselskapet, jf. løysingsrettslova §§ 10 og 12.
Dersom forkjøpsretten er bortfalt, bør en eventuelt tinglyst forkjøpsrett slettes fra grunnboken.
Først trykket i Eiendomsmegleren 8 2015
