Av: Ingrid Høstmælingen, Senioradvokat, Advokatfirmaet BA-HR DA
1 Innledning
I en rekke leiekontrakter er det inntatt en forkjøpsrett for leietaker som gir rett til å tre inn i kjøpers posisjon ved salg av eiendommen. Forkjøpsretter finnes også i tomtefesteavtaler, kjøpekontrakter, sameieavtaler mv. hvor fester, tidligere eiere, naboer eller andre tredjemenn gis rett til å kjøpe eiendommen når denne selges.
En utfordring med forkjøpsrettene, er at de ofte er utformet av næringsdrivende som er godt kjent med leiekontrakter eller andre avtaler knyttet til fast eiendom, men som ikke i stor nok grad kjenner til at forkjøpsrettene reguleres av og må tolkes på bakgrunn av bestemmelsene i lov om løysingsrettar (“løysingsrettsloven”). Dersom partene ved stiftelsen av forkjøpsrettsbestemmelsen ikke kjenner til bakgrunnsretten, vil dette kunne få konsekvenser partene verken tenkte på eller hadde intensjoner om når forkjøpsrettsbestemmelsen ble skrevet.
Forkjøpsrettsklausuler kan derfor by på utfordringer både for selger og kjøper i en eiendomstransaksjon, og de mest kritiske problemstillingene oppstår der eiendommen ligger i et aksjeselskap med eiendommen som hovedaktivum (i det videre betegnet som eiendomsselskap).
De fleste større eiendomstransaksjoner skjer gjennom salg av eiendomsselskaper, og aktørene som driver med dette, både selger, kjøper og megler, må derfor kjenne hovedtrekk i regelverket for å kunne avdekke risikofaktorer knyttet til forkjøpsretter ettersom disse kan få store økonomiske konsekvenser for partene.
2 Utgangspunkter – lovgrunnlag og avtalefrihet
En forkjøpsrett er en rett til å kjøpe formuesgodet når dette likevel skal skifte eier. Retten utløses altså ved eierskiftet.
Forkjøpsretter til fast eiendom reguleres altså av løysingsrettsloven som trådte i kraft i 1995. Loven gjelder også i all hovedsak for forkjøpsretter som er etablert før lovens ikrafttredelse.
Loven gjelder også forkjøpsretter til aksjer og selskapsandeler til eiendomsselskaper. Dette er viktig å være klar over, både ved utformingen av forkjøpsrettsklausuler, under selgers forberedelser til salg og ved kjøpers undersøkelse av eiendommen før avtaleinngåelse (due diligence).
Løysingsrettslovens bestemmelser kan fritt fravikes ved avtale – med noen få unntak som er mindre praktiske i næringsforhold. Loven kommer altså bare til anvendelse så langt partene ikke har avtalt noe annet, og forkjøpsrettsbestemmelsen må tolkes etter alminnelige avtalerettslige prinsipper hvor ordlyd, tilblivelseshistorikk, partenes felles forutsetninger mv vil spille inn. Der forkjøpsrettsbestemmelsen er taus, må man lene seg på lovens ordning. Et sentralt poeng i denne sammenheng, er at forkjøpsrettsbestemmelser ofte er ganske kort og enkelt utformet og at man derfor ofte i praksis vil måtte forholde seg til løysingsrettslovens bestemmelser når bestemmelsene skal tolkes.
3 Trigging av forkjøpsretten og muligheter for avklaring i forkant
Med mindre annet er avtalt, utløses forkjøpsrett når det er foreligger bindende avtale om salg, jf. lovens § 11.
Dette innebærer at rettighetshaver ikke er forpliktet til å ta stilling til om han vil benytte seg av forkjøpsretten før det foreligger en endelig og bindende avtale mellom selger og kjøper. Endelig avtale foreligger ikke før alle forbehold er løftet (typisk styreforbehold og finansieringsforbehold).
Det finnes imidlertid en mekanisme i loven for forhåndsavklaring av forkjøpsretten. Denne er både praktisk og nyttig. Selger kan gi forkjøpsrettshaveren et tilbud i samsvar med forkjøpsretten om kjøp med to måneders akseptfrist, jf. lovens § 10. Aksepteres tilbudet, er selger forpliktet til å selge. Avslås tilbudet, kan eieren selge eiendommen på samme eller strengere vilkår (dvs. blant annet til samme eller høyere pris) uten hinder av forkjøpsretten innen to år.
Dersom selger ikke går via forhåndstilbud, er rettighetshavers frist til å gjøre forkjøpsretten gjeldende, seks måneder etter at han fikk vite om eller burde ha skaffet seg kunnskap om at det forelå bindende avtale, jf. § 12.
Transaksjonen vil som regel ikke bli gjennomført før man har fått klarhet i om forkjøpsretten utøves (dersom partene er klar over rettighetens eksistens), og dette innebærer en lang usikker periode for både selger og kjøper. Imidlertid kan selger eller kjøper skriftlig varsle forkjøpsrettshaver med en frist på 2 måneder på å gjøre forkjøpsretten gjeldende og slik korte ned ventetiden.
Selger og kjøper vil i en slik situasjon ofte finne det både kostnads- og tidsbesparende å varsle forkjøpsrettshaver straks bud og aksept foreligger, og før due diligence er gjennomført og endelig kjøpekontrakt foreligger. Det er ikke gitt at forkjøpsrettshaver vil akseptere at fristen har begynt å løpe dersom det er knyttet forbehold til budaksepten (due diligence av ulike slag, styreforbehold, endelig enighet om kjøpekontrakt etc.) – og forkjøpsrettshaver vil nok her ha rett til å vente til endelig og uforbeholden avtale foreligger, jf. ovenfor. Dette bør tas i betraktning når selger og kjøper sammen velger strategi i forhold til å informere forkjøpsrettshaver.
Dersom varsling av forkjøpsrettshaver er gjort i henhold til reglene i §§ 10 og 12 og man har ventet til fristutløp, vil forkjøpsretten ikke lenger kunne gjøres gjeldende og vil ikke lenger utgjøre noen risiko for kjøper etter gjennomføring av transaksjonen. Dersom forkjøpsrettshaver ikke gjør gjeldende retten innen de aktuelle frister, kan forkjøpsretten som hovedregel heller ikke gjøres gjeldende ved det forestående eierskiftet eller ved fremtidige eierskifter. Forkjøpsretten hefter altså ikke lenger på eiendommen etter eierskiftet med mindre annet følger av forkjøpsrettsbestemmelsen selv.
4 Avtale om salg av aksjene eller andelene i selskap som eier eiendommen utløser forkjøpsrett til eiendommen
Av løysingsrettsloven § 11 siste ledd følger at forkjøpsrettsrett på en eiendom som eies av et selskap, utløses når “ein så stor del av aksjane eller selskapspartane skiftar eigar at styringsretten i selskapet kjem på andre hender”.
Ved salg av eiendomsselskap er det i praksis oftest slik at samtlige aksjer eller andeler i selskapet selges, og slik utløses også forkjøpsretten selv om forkjøpsrettsbestemmelsens ordlyd knytter seg til kjøp av eiendommen som sådan. Dette gjelder så langt annet ikke følger av ordlyden i forkjøpsrettsbestemmelsen – noe det i praksis ofte ikke gjør siden partene i mange tilfeller ikke har vært klar over dette ved utformingen av bestemmelsen.
Det forkjøpsrettshaver får rett til ved selskapssalget, er “retten til å løyse eigedomen”. Rettighetshaver har altså verken rett eller plikt til å kjøpe aksjene eller andelene i eiendomsselskapet, selv om selger og kjøper har inngått avtale om dette. I lovens forarbeider er det også understreket at retten gjelder eiendommen og at det er denne som kan “løysast frå selskapet”. Det sentrale poeng er at forkjøpsretten gjelder eiendommen selv om kjøper har bydd på selskapet. Dette kan ha store konsekvenser.
Dersom eiendommen selges ut av eiendomsselskapet, vil det for det første kunne ha store skattemessige følger. Ettersom skattemessig verdi som regel er vesentlig lavere enn eiendommens markedsverdi, vil det utløse skatt i selskapet. Slik vil eiendomsselskapet etter at eiendommen er utløst, inneholde kjøpesummen for eiendommen, med fradrag av 28 % skatt på gevinsten – altså ofte en betydelig lavere verdi enn eiendommen som lå der før.
Når det gjelder fastsettelse av løsningssum (forkjøpsrettssum) for eiendom som ligger i eiendomsselskapet, uttales i forarbeidene at denne må fastsettes ved skjønn og at omsetningsverdien må legges til grunn. I de aller fleste aksjekjøpsavtaler for eiendomsselskaper, beregnes aksjekjøpesummen med basis i en markedsverdi for eiendommen («eiendomsverdien») med tillegg for øvrige aktiva og fradrag for passiva i selskapet.
Sånn sett vil løsningssummen i slike tilfeller være relativt enkel å fastsette til den omforente eiendomsverdien. Hvorvidt den skatten som utløses ved eiendomssalg og som ikke ville blitt utløst ved aksjesalg skal kompenseres, er et åpent spørsmål. Antakelig kan man ikke kreve at forkjøpsrettshaver dekker denne – med mindre det er holdepunkter for noe annet.
Et spørsmål som ofte dukker opp, er om salg av aksjene i selskapet som eier eiendomsselskapet (altså morselskap/holdingselskap), utløser forkjøpsrett til eiendommen. Ordlyden i forkjøpsrettsbestemmelsen vil her være avgjørende, men denne gir sjelden veiledning. Problemstillingen er ikke regulert i loven, og det finnes få rettskilder på dette.
Salg av aksjer i et holdingselskap som eier flere selskaper (eiendomsselskaper eller andre) vil nok neppe utløse forkjøpsrett til eiendom som ligger nede i strukturen. Imidlertid kan dette kanskje stille seg noe annerledes der salgsobjektet er samtlige aksjer i et holdingselskap som ikke har vesentlig annen aktivitet enn å eie aksjer i eiendomsselskapet som eier eiendommen. I et slikt tilfelle vil hensynene bak bestemmelsen om at aksjesalg også utløser forkjøpsrett gjøre seg gjeldende.
5 Gjennomføring før avklaring av forkjøpsrett – risikobetraktninger
Hva er så konsekvensen dersom partene til tross for at det hefter en forkjøpsrettsbestemmelse på eiendommen gjennomfører salget og forkjøpsrettshaver kommer etter overtakelse og krever sin rett?
Grovt skissert, kan man si at selgers opplysningsplikt strekker seg lenger enn kjøpers undersøkelsesplikt jf. kjøpsrettslige prinsipper. En profesjonell og redelig selger, vil legge frem kontraktdokumentasjon med forkjøpsrettsklausulene som en del av due diligence-materialet. Vurderingen av forkjøpsrettsbestemmelsen betydning for transaksjonen, er imidlertid som hovedregel kjøpers ansvar.
For rene eiendomskjøp vil utøvelse av forkjøpsretten etter gjennomføring av transaksjonen, innebære at eiendommen igjen skifter eier, ved at den overdras fra kjøper til rettighetshaver. For selger vil dette i utgangspunktet ikke ha større betydning dersom han har overholdt sin opplysningsplikt. Overdragelsen fra kjøper til forkjøpsrettshaver vil i en slik situasjon ramme kjøper.
Imidlertid vil en kjøper av eiendommen som er i aktsom god tro ekstingvere forkjøpsrettshavers rett (dvs. at forkjøpsrettshaver ikke kan utøve sin rett etter at kjøperen har tinglyst sitt erverv i grunnboken). Forkjøpsrettshaver vil i en slik situasjon være avskåret fra å utøve forkjøpsretten, og vil eventuelt måtte gå på selger med et erstatningskrav. At kjøper er i aktsom god tro innebærer at han ikke visste eller burde vite om forkjøpsretten. Der forkjøpsretten er tinglyst eller leiekontrakten (eller annet dokument) hvor forkjøpsretten fremgår er tinglyst, vil kjøper aldri være i aktsom god tro. Det samme gjelder dersom dokumentet hvor forkjøpsretten fremgår, ble presentert for kjøper før inngåelse av kjøpekontrakten.
Ved et gjennomført aksjesalg der aksjene allerede er overdratt til kjøper, vil forkjøpsrettshavers krav på å løse ut eiendommen være dramatisk for kjøper. Som nevnt ovenfor, vil det kunne utløse skattekrav i selskapet, og dette kan i mange tilfeller være betydelig. Selskapet vil ikke lenger eie den kjøpsgjenstanden som var kjøpers hovedformål med kjøpet, men en løsningssum minus skatt. I tillegg kan kjøper ha stilt eiendommen som sikkerhet for sin finansiering av eiendomsselskapet og er da i brudd med lånevilkårene overfor sin långiver.
Gjennom aksjekjøp skjer heller ingen ekstinksjon av forkjøpsretten slik det gjør ved eiendomskjøp for en kjøper i aktsom god tro, jf. foran. En kjøper av aksjene i eiendomsselskapet får ikke rettsvern for eiendomservervet på samme måte som eiendomskjøperen (her kjøper man eieren av eiendommen og ikke eiendommen som sådan). Det man får rettsvern for, er kjøpet av aksjene i eiendomseiende selskap, ikke dettes aktiva.
Kjøper av eiendomsselskapet må akseptere utøvelse av forkjøpsretten og eiendomssalget fra eiendomsselskapet. At kjøper ikke forstod omfanget av forkjøpsretten som han ble presentert for før avtaleinngåelse, vil være kjøpers risiko – kjøper har selv ansvaret for kjennskap til gjeldende rett.
Er kjøper i god tro uten kjennskap til forkjøpsrettsbestemmelsen, (for eksempel fordi selger ikke har fremlagt dokumentet hvor rettigheten fremgår for kjøper før avtaleinngåelse) kan han normalt heve kontrakten. Vilkåret for å heve, er at det foreligger “vesentlig kontraktsbrudd”. Dette forutsetter ikke skyld hos selger.
En kjøper som blir sittende igjen med et eiendomsselskap med en løsningssum og et skattekrav, vil antakelig stå meget sterkt når han fremmer et hevingskrav. Det kjøper ønsket å kjøpe, var en fremtidig kontantstrøm i eiendommen – som nå ikke lenger finnes. Konsekvensen av heving er at kjøpesum tilbakebetales fra selger og selskapet leveres tilbake til selger, med kjøpesum minus skatt.
Først trykket i Eiendomsmegleren 1 2015
