Salg av kontraktsposisjoner

Nye regler om meglers plikter ved salg av kontraktsposisjoner til fast eiendom.

Av: Advokat Silje Nesteng Andresen og advokat Fredrik Poulsen, HELP Forsikning

Salg, eller transport, av kontraktsposisjoner i boligprosjekter forekommer som kjent forholdsvis hyppig. Foranledningen til at første kjøper – heretter Kjøper1 – ønsker å selge sin kontraktsposisjon er gjerne at hans behov har endret seg over tid, eller at prisene har steget og at Kjøper1 ønsker å realisere gevinst.

Kjøper2 overtar ved salget Kjøper1s (videreselgerens) rettigheter og plikter – kontraktsposisjonen – i forhold til Selger (utbygger/ entreprenør).

Vederlaget Kjøper2 skal betale for kontrakten består normalt av forskuddet som Kjøper1 har betalt til Selgeren ved tegningen med tillegg av merverdi som følge av prisstigning. Noen ganger må Kjøper2 også betale et beløp eller gebyr til Selger.

Rettsforholdet mellom partene i transportkontrakten avhenger av hvem partene er.

Temaet er nylig behandlet i advokatene Karl Rosén og Erling Keysers artikler i Eiendomsmegleren nr 10/2014 og 1/2015 hvor rettsforholdet mellom Kjøper1 og Kjøper2 er drøftet og redegjort for.

Ettersom Rosén og Keysers artikler er avgrenset mot endringen i eiendomsmeglingsforskriften som nylig er vedtatt, vil vi benytte anledningen til å si noe om dette.

I krysningspunktet mellom flere lover – utfordring for megler

Ved endringer i avhendingsloven § 1-1 (4) og bustadoppføringsloven § 1 (1) bokstav b) som trådte i kraft den 1. juli 2011, ble det fastslått at bustadoppføringsloven også gjelder for avtaleforholdet mellom Kjøper1 og Kjøper2 hvis Kjøper1 (selger av kontrakten) er entreprenør og Kjøper2 er forbruker.

Konsekvensen av at bustadoppføringsloven kommer til anvendelse er at videreselgeren får et selvstendig oppfyllelsesansvar overfor Kjøper2. Ved overdragelse av kontrakten får han de samme plikter som om avtalen gjaldt videresalg av selve boligen under oppføring.

Der bustadoppføringsloven ikke kommer til anvendelse fordi videreselgeren ikke er «entreprenør» i bustadoppføringslovens forstand, kan videresalget gjennomføres som transport av kontraktsposisjon ettersom det ved den samtidige endringen av avhendingsloven § 1-1 (4) er bestemt at slikt videresalg fra forbruker ikke skal regnes som avhending av fast eiendom.

Det er grunn til å understreke at forutsetningen for at avhendingsloven ikke skal komme til anvendelse i forbrukerselgertilfellene er at det er kontraktsposisjonen, til forskjell fra selve boligen, som er gjenstand for avhendingen. Dersom man etter en tolkning av kontrakten skulle komme til at det er boligen under oppføring som er avtalens gjenstand, er konsekvensen at man er innenfor avhendingslovens virkeområde.

Denne grensedragningen er nærmere omtalt i Ot.prp. 130L (2009-2010) pkt 4.4 og pkt 6.1/ Merknad til § 1-1. Det påpekes der av departementet at avtaler om kjøp av ferdig prosjektert bolig under oppføring normalt må anses som rene avhendingsavtaler, regulert av avhendingsloven, så lenge kjøperen ikke har anledning til å ta vesentlige avgjørelser om utførelsen av arbeidet.

I det følgende er det situasjonen hvor det er kontraktsposisjonen som er gjenstand for kontrakten mellom Kjøper1 og Kjøper2 som er tema.

Når Kjøper1 (selger av kontraktsposisjonen) er forbruker er det kjøpsloven som regulerer kontraktsforholdet med Kjøper2 ettersom kontraktsposisjonen anses som salg av fordring. Konsekvensen av dette er at forbrukerselgeren unngår oppfyllelsesansvaret for det underliggende avtaleforholdet.

Avhendingsloven § 1-1 (4) har imidlertid en ufravikelig bestemmelse om tidspunktet for betaling av merverdi. I de tilfeller hvor kontrakten overdras til en forbruker kan (videre)selgeren ikke kreve merverdien, altså sin gevinst, utbetalt før kjøperen har overtatt boligen og fått rettsvern for ervervet.

Vi står altså overfor problemstillinger som ligger i krysningspunktet mellom flere lover. Lovvalget har stor betydning for kontraktspartenes rettigheter og plikter i forhold til hverandre. I tillegg har lovvalget betydning for meglers plikter.

Meglers plikter ved salg av kontraktsposisjoner er temaet i det følgende.

Meglers plikter

At megling av kontraktsposisjoner er omfattet av eiendomsmeglingsloven fremgår av eiendomsmeglingsloven § 1-2 (2) nr 6.

Megler må derfor håndtere oppdraget i tråd med det generelle krav til god meglerskikk, og de spesielle krav som gjelder ved omsetning av kontraktsposisjon.

Ved Rundskriv 21/2011 og 7/2014 har Finanstilsynet redegjort for meglers plikter ved formidling av bolig under oppføring, herunder salg av kontraktsposisjoner.

Lovendringene i bustadoppføringsloven og avhendingsloven i 2011 var motivert av forbrukeres behov – foranlediget av senere endringer i personlige forhold som f.eks. familie- eller arbeidssituasjonen – for å kunne komme seg ut av avtaleforholdet med entreprenøren uten å måtte påta seg oppfyllelsesansvar for den underliggende avtalen overfor Kjøper2.

Ved videresalgsoppdrag er det følgelig helt sentralt at megler vurderer og konkluderer korrekt med hensyn til om oppdragsgiveren faller innenfor eller utenfor entreprenørbegrepet i bustadoppføringsloven.

Omfattes oppdragsgiver av entreprenørbegrepet vil bustadoppføringsloven også komme til anvendelse på kontraktsforholdet mellom Kjøper1 og Kjøper2. Konsekvensen er da at Kjøper1 løper oppfyllelsesrisiko overfor Kjøper2 for den underliggende avtalen. Er det i et slikt salg avtalt at Kjøper2 skal betale økt vederlag, merverdi, skal f.eks. garantien etter buofl. § 12 utvides tilsvarende.

Vurderingen av om videresalgsavtalen omfattes av bustadoppføringsloven eller ikke, kan utvilsomt være vanskelig å fastslå.

Å vurdere om en privatpersons investering faller innenfor eller utenfor bustadoppføringslovens entreprenørbegrep er åpenbart en utfordring for megler. Dette gjelder særlig de tilfeller hvor vedkommende har en annen hovedbeskjeftigelse, men hvor det likevel er sannsynlig at det er investering og ikke boligbehov som motiverte kjøpet i sin tid.

Lovgivers uttalte intensjon bak oppmykningen i 2011, hvorved en forbrukers videresalg av kontraktsposisjon ikke omfattes av avhendingsloven, men i stedet reguleres av kjøpsloven, var å ivareta behovet til den som grunnet endrede personlige forhold ønsket å komme seg ut av avtaleforholdet.  I prp. 130 L (2009-2010) pkt 4.4. er endringer i familieforhold, arbeidsforhold eller økonomisk evne spesielt nevnt. Dette tilsier at forbrukerbegrepet i denne sammenheng skal tolkes nokså snevert.

Forskriftsendring om meglers plikter ved formidling av kontraktsposisjon fra forbruker

Finansdepartementet har den 14.11.14 fastsatt endringer i Eiendomsmeglingsforskriften.

Endringen inntas som ny § 1-5, og inneholder nærmere regulering av meglers plikter ved formidling av kontraktsposisjoner til fast eiendom i tilfeller hvor selgeren (oppdragsgiveren) er forbruker.

Dette er altså tilfellene som faller utenfor bustadoppføringsloven, og hvor kontraktsforholdet mellom Kjøper1 og Kjøper2 anses som salg av fordring og reguleres av kjøpsloven.

Foranledningen til særreguleringen av disse forholdene er den tidligere nevnte endringen i avhl. § 1-1 (4) i 2011, hvor slike overdragelser altså unntas fra avhendingslovens område. Kjøper2 har i disse tilfellene færre rettigheter overfor sin selger (Kjøper1) enn der selger ikke var forbruker.

Ettersom rettsreglene og rettsvirkningene varierer stort med hensyn til hvem Kjøper1 er, er det sentralt at Kjøper2 får fullverdige opplysninger om hva som er gjenstand for handelen og sin rettsstillingen før kjøpsbeslutningen tas.

Eiendomsmeglingsloven § 6-7 (1) og § 6-3 pålegger megler å opplyse og rådgi kjøperne vedrørende forhold som har betydning for handelen og gjennomføring av denne.

At avtaleforholdet anses som omsetning av kontraktsposisjon og ikke omsetning av fast eiendom er av stor betydning for kjøpers rettsstilling, og således allerede omfattet av de generelle reglene om meglers opplysningsplikt i eiendomsmeglingsloven.

På grunn av de spesielle forholdene som råder ved salg av kontraktsposisjoner er det nå, etter forslag fra Finanstilsynet, vedtatt en særregulering i eiendomsmeglingsforskriften.

For oversiktens skyld inntas forskriftsendringens ordlyd:

I forskrift 23. november 2007 nr. 1318 om eiendomsmegling skal ny § 1-5 lyde:

• 1-5. Nærmere regler om formidling av kontraktsposisjoner til fast eiendom

II

Forskriften trer i kraft 1. juli 2015, med virkning for oppdragsavtaler som inngås fra og med denne datoen.

Nærmere om forskriften

Forskriftens § 1-5 inneholder en rekke krav til meglers håndtering i ulike faser av oppdraget, fra krav til angivelse i oppdragsavtalen, via markedsføring og innhold i salgsoppgaven, til journalføring og oppgjør.

Krav til oppdragsavtalen

Forskriftens 2. ledd som krever at det skal fremgå av oppdragsavtalen at oppdraget gjelder salg eller oppgjør av en kontraktsposisjon, antas å være motivert av at spørsmålet om lovvalg uansett må avklares innledningsvis.

Salgsobjektet, hva som skal selges, skal speiles både i markedsføringen og kontraktsdokumentene på en slik måte at den senere kjøperen (Kjøper2) skal forstå både hva han kjøper og hvilken posisjon han har overfor hhv. sin selger og utbygger/entreprenøren.

Krav til markedsføring

Av forskriftens § 1-5 (3) kreves at det skal fremgå tydelig av all markedsføring at handelen gjelder en kontraktsposisjon.

Dette er en utvidelse av skriftlighetskravet ettersom kravet til skriftlighet ellers bare gjelder de forhold som er omfattet av minimumspliktene i eiendomsmeglingslovens § 6-7 (2). Opplysningsplikten med hensyn til salgsobjektets art  – kontraktsposisjon i motsetning til bolig- er hjemlet i lovens § 6-7 (1).

Med hensyn til den sentrale betydningen det har for partenes rettigheter og plikter, har lovgiver funnet grunn til å kreve skriftlighet om at gjenstanden for meglingen er en kontraktsposisjon. Det er ikke ansett tilstrekkelig at dette fremgår av salgsprospektet; det kreves at det fremgår tydelig av all markedsføring.

Med markedsføring menes i denne sammenheng all skriftlig presentasjon, både på papir og elektronisk.

Nettannonsering må følgelig inneholde tydelig opplysning om at det er tale om formidling av kontraktsposisjon. Finanstilsynet har uttalt at opplysningen fortrinnsvis bør fremgå av overskriften.

Krav til innhold i salgsoppgaven, jf. emgll. § 6-7 (2).

I forskriftens 4. ledd, er det særlige krav til minimumsopplysninger i salgsoppgaven, jf. eiendomsmeglingslovens § 6-7 (2).

Opplysningene som skal gis kan sorteres i to hovedgrupper, nærmere bestemt opplysninger om henholdsvis rettigheter og plikter i henhold til transportavtalen og opplysninger om det underliggende avtaleforholdet.

Hva gjelder opplysningsplikten vedrørende det underliggende avtaleforholdet, forutsetter forskriftens § 1-5 (2) bokstav a) både at den underliggende kontrakten vedlegges salgsoppgaven, og at det fremgår eksplisitt av selve salgsoppgaven hva som er omsatt i det underliggende rettsforholdet.

I tillegg skal det fremgå av salgsoppgaven at det er Kjøper1s rettigheter og plikter etter den underliggende avtalen som nå tilbys overdratt.

Bokstav c) regulerer hvilke opplysninger som skal gis om pris.

Både prisantydning for kontraktsposisjonen og kjøpesummen i det opprinnelige avtaleforholdet skal angis. I tillegg skal andel fellesgjeld, alle gebyrer og øvrige kostnader og avgifter angis. Transportgebyr til opprinnelig selger som eventuelt utløses ved transporten, er eksempel på en kostnad som faller inn under «øvrige kostnader» som derfor skal spesifiseres.

Ovennevnte poster skal dessuten summeres slik at kjøperen får et klart bilde av den totale prisen han skal betale for å få eierskapet til boligen i det underliggende avtaleforholdet.

Bokstav d) krever at det opplyses hva som er avtalt om betaling og garantistillelser i det underliggende kontraktsforholdet.

Med betaling siktes det eksempelvis til avtalte avdrag på kjøpesummen. Videreselgeren (Kjøper1) kan ikke overdra større rett enn han selv har, og Kjøper2 må følgelig forholde seg til hva som måtte være avtalt om betaling i det underliggende forholdet.

Avtale om forskuddsbetaling i det underliggende avtaleforholdet forutsetter at entreprenøren har oppfylt plikten til å stille garanti i henhold til buofl. § 47.

Ved en endring i buofl. § 12 i 2010, gjelder denne nå også til fordel for opprinnelig forbrukerkjøpers rettsetterfølgere (buofl. § 12 (6)). Ettersom denne kjøperen kan videreselge kontraktsposisjonen sin uten å påta seg oppfyllelsesrisiko, må de som er interessert i å kjøpe kontraktsposisjonen gjøres oppmerksom på at garantibeløpet er begrenset til kjøpesummen i det opprinnelige avtaleforholdet slik at det ikke stilles garanti for merverdien. Merverdien som Kjøper2 skal betale til Kjøper1 inngår altså ikke i beregningsgrunnlaget for garantien.

Dette forholdet leder oss over til en kort kommentar om særreguleringen i avhl. § 1-1 (4) om tidspunktet for betalingen av merverdien. Ved videresalg til forbruker kan ikke videreselgeren kreve merverdien utbetalt før Kjøper2 har overtatt boligen og fått rettsvern for ervervet.

Det følger videre av forskriftens bokstav g) at det skal opplyses om den økonomiske risikoen knyttet til vederlaget for kontraktsposisjonen.

Der Kjøper2 er forbruker forfaller ikke betalingen av merverdien før boligen er overtatt og skjøtet er tinglyst. Dette innebærer at selgers krav på merverdien avhenger av at entreprenøren leverer. Det er imidlertid eksplisitt forutsatt i forarbeidene til avhl. § 1-1 (4), nærmere bestemt i Ot.prp. 130 L (2009-2010) s. 36 pkt 4.4, at Kjøper2 løper risiko knyttet til om entreprenørens ytelse var mangelfull eller forsinket på leveringstidspunktet.

Der Kjøper2 ikke er forbruker, og ikke annet er avtalt, gjelder utgangspunktet om at vederlaget (merverdien) forfaller til betaling samtidig med avtaleinngåelsen. Slike kjøpere løper følgelig risiko både for mangler og at entreprenøren ikke leverer i det hele tatt.

Risiko for tap ved kjøp av kontraktsposisjon må synliggjøres for interessentene ved opplysning i salgsoppgaven.

Situasjonen hvor kontraktsposisjonen selges med tap, er ikke regulert i loven. Siden Kjøper1 ikke kan overføre bedre rett enn han selv har, hviler betalingsforpliktelsen for restkjøpesummen fullt ut på Kjøper2 i forhold til opprinnelig selger.

For at ikke Kjøper2 skal risikere å måtte betale det hele og dermed lide tap hvis ikke Kjøper1 betaler sin andel når boligen overtas, må megler etter vår oppfatning sørge for at oppdragsgiver som har solgt en kontraktsposisjon med tap innbetaler differansen eller stiller betryggende sikkerhet samtidig med at kontrakten overdras.

Bokstav e) bestemmer at salgsoppgaven skal gi opplysninger om boligen som kontraktsposisjonen knytter seg til, minimum de opplysninger som skal gis i medhold av eiendomsmeglingsloven § 6-7 (2) til (4) (med unntak av (2) nr. 12 og 13).

Opplysningene skal fremgå eksplisitt av salgsoppgaven for kontraktsposisjonen; det er ikke tilstrekkelig at det henvises til vedlagt salgsoppgave fra det opprinnelige avtaleforholdet.

Finanstilsynet har uttalt at megler normalt bør kunne bygge på de opplysninger som tidligere er gitt i det opprinnelige avtaleforholdet, forutsatt at denne handelen var formidlet av megler eller advokat som har stilt sikkerhet for eiendomsmegling.

Det bør likevel bemerkes at megler ved videresalget har plikt til å påse at det er gitt opplysninger om alle forhold som omfattes av opplysningsplikten, samt å reagere dersom det er indikasjoner på at opplysningene er ufullstendige eller misvisende. Dette følger av meglers alminnelige aktsomhets- og omsorgsplikt.

Salgsoppgaven skal også inneholde opplysning om hvem som er ansvarlig for å gjennomføre det økonomiske oppgjøret i det opprinnelige avtaleforholdet. Dette følger av bokstav f).

Avslutningsvis presiseres det at det i Finanstilsynets høringsbrev vedrørende forskriftsendringen er understreket at meglers alminnelige undersøkelses- og opplysningsplikt etter omstendighetene vil kunne omfatte ytterligere forhold. Det er da henvist til hovedregelen om opplysningsplikten i lovens § 6-7 (1), samt til § 6-3 om god meglerskikk.

Journalføring

Forskriftens 5. og 6. ledd har bestemmelser om journalføring av oppdrag og vederlag. Det skal fremgå av journalen at oppdraget gjelder formidling av kontraktsposisjon, og det er vederlaget som gjelder kontraktsposisjonen som skal føres.

Rettsvern og oppgjør

I den nye forskriftsbestemmelsens 7. og 8. ledd reguleres rettsvern og oppgjør.

Meglers plikter referer seg til transportavtalen, ikke det underliggende avtaleforholdet, ref. forskriftsbestemmelsens 4. ledd bokstav f) om oppgjøret i henhold til det opprinnelige avtaleforholdet.

I utgangspunktet er meglers oppgave begrenset til å ta imot merverdien, kjøpesummen etter transportavtalen, etablere rettsvern og deretter besørge oppgjør av kjøpesummen/ merverdien.

Rettsvern etableres ved notifikasjon til kreditor, som er selgeren i det underliggende avtaleforholdet.

8. ledd reflekterer bestemmelsen i avhendingsloven § 1-1 (4) om utsatt forfallstidspunktet for betaling av merverdien. Bestemmelsen i avhendingsloven er ufravikelig i forholdet mellom partene i kjøpsavtalen.

For fullstendighetens skyld ble bestemmelsen også inntatt i den nye forskriftsbestemmelsen som en plikt for megler om å påse at forbrukerkjøperen har fått rettsvern før utbetaling av merveiden kan skje.

Det antas at megler ville hatt samme plikt også uten en eksplisitt regulering, ettersom det i henhold til eiendomsmeglingsloven § 6-3 anses som brudd på god meglerskikk å bidra til opprettelse av avtaler i strid med preseptorisk lovgivning.

Forskriften trer i kraft 1. juli 2015, med virkning for oppdragsavtaler som inngås fra og med den datoen. Det antas imidlertid at forskriftsendringen – med unntak av kravet til skriftlighet ved markedsføringen – ikke medfører materielle endringer i forhold til de plikter som allerede kan utledes av det mer generelle, eksisterende regelverket.

Først trykket i Eiendomsmegleren 3 2015